TECHNIDOUANES (biens à double usage)

Identification et expertises des produits et technologies soumis à restrictions à l'exportation

   

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Le contrôle des biens à double usage

(en France)

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 Origine

                                             Traduction en anglais :

Anglais

 

La "guerre froide" entre les pays occidentaux et les pays communistes, commencée dès la fin de la guerre par le problème de l'occupation de l'Allemagne, a été accentuée très rapidement par les actions d'espionnage technologique de la part du monde soviétique.

Les premières constatations de transferts illicites des technologies occidentales ont eu lieu en 1949 après la mise au point de l'arme nucléaire en ex-Union soviétique. Celle-ci fut intégralement copiée sur la bombe américaine de Nagasaki par l'action de réseaux d'espionnage communistes dont faisaient partie les époux Rosenberg, condamnés en 1950 puis exécutés sur la chaise électrique en 1953.

Dans le courant des années 50, dès les premiers essais de l'arme thermonucléaire par les USA, l'ex-Union soviétique a réalisé des essais équivalents de bombes super-puissantes qui, manifestement, résultaient de transferts illicites de technologies américaines par les réseaux d'espionnage russes.

Par la suite, dans les années 70 et 80, plusieurs pays ont réussi la mise au point d'armes nucléaires, chimiques et biologiques et de leurs vecteurs en se procurant les équipements et technologies à usages civils dans le commerce international.

Ces évènements ont été à l'origine de la création de plusieurs instances internationales en vue d'une mise en oeuvre de contrôles des biens à double usage (civil et militaire) pour lutter contre la prolifération des armes de destruction massive.

 

 

 Les instances internationales

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L' ex-COCOM

Dès le début de la "guerre froide", les USA ont engagé des conversations bilatérales avec la France, l'Italie, le Royaume Uni, les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg pour créer un groupe consultatif informel constitué de représentants gouvernementaux afin d'éviter les détournements de matériels stratégiques vers les pays du bloc soviétique. En 1950, en s'adjoignant un secrétariat permanent, ce groupe consultatif a évolué en Comité de coordination pour le contrôle des échanges multilatéraux (sigle anglais COCOM) ; auxquels se sont joints ultérieurement, le Canada, le Danemark, l'Allemagne, le Japon, l'Australie, l'Espagne, la Grèce, l'Australie , Portugal et la Turquie.

Quatre des six pays fondateurs du COCOM se sont partagés les rôles clés, à savoir : la présidence italienne, le personnel britannique, le siège américain (ambassade des USA à Paris), les réunions exclusivement en France, et le bilinguisme anglais/français.

En 1982, suite à l'affaire Farewell (voir ci-dessous), le groupe consultatif chargé des orientations politiques du COCOM a été remplacé par une assemblée de haut niveau qui a réactivé cette instance intergouvernementale et l'a organisée en plusieurs structures d'une réelle efficacité : le comité exécutif, le comité régulier et ses différentes formations, les sous-comités, les groupes de travail et les groupes ad-hoc. Toutes les décisions du COCOM suivaient des procédures établies par les structures supérieures et se prenaient à l'unanimité. De nombreuses réunions à haut niveau ont eu lieu au cours des années 80 pour accroître la lutte contre les transferts de technologies vers les pays de l'est, puis au début des années 90 pour tenir compte de l'évolution rapide de la technologie et pour  mettre fin à cet embargo suite à la chute du mur de Berlin.

L'objectif du COCOM était de créer trois listes de biens stratégiques (liste nucléaire, liste militaire et liste de biens à double usage) et de refuser ou d'autoriser les exportations vers les pays du "bloc soviétique" et la Chine de ces matériels et technologies sensibles. Ces exportations étaient proposées par les états membres à la suite des demandes de licence de la part de leurs industriels, mais elles étaient souvent refusées après avis défavorables des gouvernements ou de leurs services de renseignement. L'embargo de fait résultant de l'action du COCOM permettait aux états démocratiques de maintenir une avance technologique militaire par rapport aux états totalitaires, mais cette avance était toujours rattrapée par suite de nombreux détournements de destination finale.

Le COCOM a été dissous en 1994 suite à une dernière réunion à haut niveau sous présidence hollandaise, qui, constatant l'évolution de la conjoncture internationale et la mondialisation des progrès techologiques, a décidé de le convertir en un "nouveau forum", qui est devenu, deux ans plus tard, l'arrangement de Wassenar.

 

L'arrangement de Wassenaar (WA)

L'Arrangement de Wassenaar (sigle anglais WA), de son nom complet l'arrangement de Wassenaar sur le contrôle des exportations d'armes conventionnelles et de biens et technologies à double usage, est un régime multilatéral de contrôle des exportations mis en place par une quarantaine d'États afin de coordonner leurs politiques en matière d'exportations d'armements conventionnels et de biens et technologies à double usage. Il a été établi le 12 mai 1996 à Wassenaar, aux Pays-Bas, et succède au COCOM. Il intègre la plupart des pays de l'ex-bloc soviétique et rassemble 42 états.

Le principal document est un document d'instructions, le Purposes, Guidelines and Procedures, including the Initial Elements, qui décrit les buts, procédures, participations et administrations de ce traité. Un secrétariat est installé à Vienne, où des réunions se déroulent, habituellement une fois par an en décembre. Sous son régime, la seule obligation est de notifier les transferts d'armes. La décision de transférer revient uniquement au vendeur.

L'arrangement de Wassenaar publie plusieurs listes de contrôle :

  • lists of dual goods and technologies (notes sur les technologies et les logiciels ; catégories de biens à double usage, de 0 à 9 ; liste de biens sensibles ; liste de biens très sensibles) ;
  • munitions list (liste de matériels de guerre).

 

Le Comité Zangger et le Groupe des fournisseurs nucléaires (NSG)

Parallèlement au COCOM, d'autres groupes informels de lutte contre les transferts illicites d'équipements très sensibles se sont formées pour éviter la dissémination de la technologie des armes nucléaires, mais ils sont restés indépendants vis à vis du COCOM dont le seul but était de maintenir des restrictions qualitatives contre le "bloc soviétique" et la Chine.

Le comité Zangger (du nom de son premier président le suisse Claude Zangger) est un régime multilatéral de contrôle des exportations qui a été constitué en 1971 par des États exportateurs et producteurs de biens et technologies nucléaires, à la suite de l’entrée en vigueur du Traité de non-prolifération nucléaire (TNP.

L'objectif du Comité, qui existe encore, est de s’assurer que les technologies nucléaires exportées vers des États non dotés d’armes nucléaires qui n’ont pas adhéré au TNP, ne sont pas détournées à des fins militaires. La liste de contrôle est limitée à une "Trigger list"concernant les matières fissiles et des équipements de production correspondants. Le Comité Zangger s'assure de garanties d'usage civil des produits et technologies fournies. C'est ainsi qu'il a autorisé l'exportation en  Inde d'uranium et de d'installations de de conversion et d'enrichissement sous réserve d'un usage exclusivement civil, alors que l'Inde n'avait pas signé le TNP et procédait à une industrie nucléaire à des fins militaires à partir du thorium (par manque d'uranium).

C'est précisément parce que le Comité ne se focalisait que sur les États qui ne sont pas parties du TNP que les États producteurs et exportateurs de technologies nucléaires ont décidé en 1974, suite à l'essai nucléaire effectué par l'Inde, de créer le Groupe des fournisseurs nucléaires (sigle anglais NSG) afin d'harmoniser leurs politiques d'exportations en la matièreet de prévenir la prolifération nucléaire. Dans un premier temps, le Groupe des fournisseurs nucléaire a été appelé « Club de Londres ». Il s'agissait d'un nouveau régime multilatéral de contrôle des exportations couvrant les exportations nucléaires vers tous les États, qu'ils soient ou non parties du TNP.

Le NSG a été créé trois ans après le Comité Zangger afin de le compléter et de pallier ses manquements. Ainsi, les prérogatives du NSG ne sont pas limitées aux dispositions du TNP : les contrôles mis en place par le Groupe peuvent dès lors couvrir un spectre plus large de biens et technologies et évoluer parallèlement au progrès technologique. D'autre part, les contrôles institués par le NSG concernent les exportations vers tous les pays, même ceux qui ne sont pas membres du TNP. Le NSG publie deux listes :

  • en partie I, la liste des biens nucléaires à double usage correspondant à la "Trigger list" du Comité Zangger ;
  • en partie II, la liste des produits et technologies  à double usage nécessaires à la fabrication d'armes nucléaires.

Le NSG a connu une période de relatif déclin entre 1978 et 1990. En 1992, les révélations concernant le programme nucléaire de l'Irak (qui avait été élaboré, entre autres, grâce à des biens et technologies à double usage jusqu'alors estimés peu susceptibles d'être détournés à des fins militaires) ont été l'occasion de revitaliser ce régime de contrôle multilatéral et d'en renforcer les dispositions (notamment afin de mieux contrôler les biens et technologies à double usage).

Le Régime de contrôle de la technologie des missiles (MTCR)

Le Régime de contrôle de la technologie des missiles (sigle anglais MTCR) est un régime multilatéral de contrôle des exportations visant à limiter la prolifération des armes de destruction massive en contrôlant les transferts des missiles pouvant servir de vecteur pour ces armes. Le MTCR a été créé en 1987 par le Canada, la France, l'Allemagne, l'Italie, le Japon, le Royaume-Uni et les États-Unis. Depuis ce temps, le MTCR compte maintenant trente-quatre pays, et tous ont un droit égal au sein du Régime. 

Le Groupe d'Australie (AG)

En 1985, suite au constat par les Nations Unies d'utilisation d'armes chimiques par l'Irak au cours de sa guerre contre l'Iran  et sachant que la constructions d'usines chimiques irakiennes résultait de transferts de matériels et de technologies occidentales libres à l'exportation, il a été créé à l'initiative de l'Australie une nouvelle instance internationale, le Groupe d'Australie (sigle anglais AG), présidé par l'Australie, se réunissant uniquement à l'ambassade d'Australie à Paris et constitué exclusivement de personnels australiens. Le Groupe d'Australie s'est intéressé également aux produits et équipements biologiques suite aux preuves de programmes de fabrication d'armes biologiques dans certains pays. Son but est d'établir des listes de produits et d'équipements chimiques et biologiques à contrôler (et d'échanger des renseignements en vue de la lutte contre la prolifération des armes chimiques et biologiques).

 

L'organisation pour l'interdiction des armes chimiques (OPCW).

L'organisation pour l'interdiction des armes chimiques (sigle anglais OPCW) a été créée à la suite de la convention d'interdiction des armes chimiques. Cette instance officielle a son siège à La Haye. Son but est d'assurer la destruction des armes chimiques produites dans les états signataires de la Convention et de contrôler les installations chimiques susceptibles de dissimuler des activités clandestines. La liste des produits chimiques soumis à contrôle est celle qui figure en annexe à la convention ; elle comporte les précurseurs chimiques de la liste du groupe d'australie et des produits dangereux susceptibles d'une utilisation malveillante.

 

 

 La lutte contre la "prolifération"

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Le "Contrôle de la destination finale" au cours des années 80

L'efficacité du COCOM a été mise en cause au début des années 80 à la suite du pillage technologique au profit de l'ex-URSS révélé par agent du KGB, appelé Colonel Vetrov et connu sous le nom de "Farewell", qui a vendu au contre-espionnage français (l'ex-DST) des documents secrets russes destinés au "Soviet suprème" faisant le bilan financier des vols de multiples technologies militaires ultra-secrêtes recueillies notamment aux USA en Grande Bretagne et en France..

Cette sinistre découverte a été révélée au président américain Reagan par le président français Miterrand au début de son premier septennat. Cette affaire Farewell a fait l'objet d'un incident diplomatique entre la France et l'ex-URSS suite à l'expulsion en avril 1983 d'une quarantaine de "diplomates" russes en poste à Paris. Le colonel Vetrov a été assassiné lors d'un retour imprudent en Russie.

Les 17 états du COCOM se sont ressaisis en publiant, en 1985, une nouvelle liste de biens et technologies sensibles et en renforçant leurs contrôles multilatéraux. Dès lors, en France, les services du contre-espionnage (ex-DST) et de la douane ont mis en évidence et sanctionné des transferts illicites de produits et technologies à usage civil et militaire, notamment vers l'ex-URSS.

A l'époque de l'affaire Farewell, la règlementation en matière de "contrôle de la destination finale" existait en France sous forme d'un avis aux importateurs et aux exportateurs publié au journal officiel de la république française (JORF) en 1976. Ce texte publiant la liste de biens soumis à contrôles établie par le COCOM était fondé sur un décret de 1944 dont le but était d'instituer une protection du commerce extérieur du fait de la situation économique précaire du temps de la libération. Ce décret se référait à une loi de 1938 relative à l'organisation de l'économie en temps de guerre. 

Compte tenu du formidable développement de l'informatique et des technologies militaires au début des années 80, la règlementation en vigueur était devenue totalement obsolète, mal comprise et passée dans l'oubli. De plus, son fondement juridique était particulièrement contestable. 

Les autorités françaises se sont ressaisies en publiant au JORF l'avis aux importateurs et aux exportateurs du 5 décembre 1985 contenant la liste des produits stratégiques d'une centaine de pages révisée cette année là au COCOM. 

En juillet 1987, un incident diplomatique entre les Etats Unis et le Japon s'est produit lors de l'exportation de machines-outils à cinq axes coordonnés simultanément (au moyen d'une commande numérique norvégienne), par un société japonaise en vue de la fabrication d'hélices silencieuses pour sous-marins russes, alors que le Japon était un état membre du COCOM. 

Les autorités japonaises se sont alors aussitôt empressées de révéler qu'une grande entreprise française avait commis une faute équivalente en exportant vers l'ex-URSS des machines-outils de grandes dimensions pour la construction d'avions gros-porteurs. Cette dénonciation a aboutit de la même manière à un incident diplomatique entre les USA et la France, membre actif et fondateur du COCOM. Cette affaire française a conduit l'ex-DST à mettre en examen cinq dirigeants de l'entreprise concernée et à les placer en détention préventive pendant plusieurs mois pour "intelligence avec l'ennemi". 

Les Etats-Unis se sont inquiétés de la vente aussi facile des machines outils à cinq axes coordonnés simultanément, non seulement pour le motif officiel invoqué, mais aussi en raison des risques d'exportation des moyens d'usinage de surfaces courbes et parfaitement précises à partir d'équations mathématiques complexes en vue de la production d'enveloppes d'armes nucléaires.

A partir de ce scandale et d'autres protestations diplomatiques américaines contre le non respect par la France de ses engagements pris au COCOM, plusieurs transferts illicites de technologies ont été constatés par la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) et leurs auteurs ont fait l'objet de poursuites judiciaires de la part de l'administration des douanes.

Les Etats membres du COCOM ont été en effet de plus en plus conscients des transferts clandestins de technologies sensibles dans tous les domaines, notamment en ce qui concerne la microélectronique et l'informatique dont les usages militaires, à l'époque, ne faisaient que progresser

La France a constaté des exportations sans licences de matériels et de technologies de production de circuits intégrés au silicium ou à l'arséniure de gallium organisées par un homme d'affaires bien connu des services de renseignement pour ses activités de commerce de produits de hautes technologies avec les pays du "bloc communiste". 

En 1987, un équipement français soumis à contrôle de la destination finale et exporté sans licence vers l'ex-URSS par cet industriel devenu "l'ennemi n° 1" en europe a été intercepté en transit par les douanes luxembourgeoises. La personne concernée a fait l'objet d'un procès au Luxembourg au cours duquel il a prétendu qu'une interdiction d'exporter de la part d'un état-membre de la Communauté européenne était contraire au droit européen, ainsi que les sanctions pénales infligées dans ce cas. La Cour de cassation luxembourgeoise a alors saisi la Cour de Justice de Communautés européennes (CJCE) d'une question préjudicielle sur cette affaire. La Justice européenne a rendu un arrêt selon lequel la politique des exportations était de la compétence de la Communauté européenne, mais qu'exceptionnellement un état-membre pouvait interdire des marchandises en transit pour des raisons de sécurité intérieure ou extérieure et infliger des sanctions proportionnées à la gravité de l'infraction (Cf. arrêt C-367/89 du 4 actobre 1991). 

De même, de 1984 à 1988, plusieurs installations industrielles de chimie organique, soumises au contrôle en Allemagne par un texte appelé Aussenwirtschaftsverordnung (AWV) du 14 mai 1984 relatif aux échanges extérieurs, ont été exportées sans licence vers l'Irak et interceptées par les douanes de Hambourg. Les industriels concernés ont contesté à la fois la réglementation en vigueur et les poursuites pénales engagées contre eux, ce qui a amené la justice allemande à déposer une question préjudicielle à la CJCE qui a finalement rendu un arrêt selon lequel la politique des exportations était de la compétence de la communauté européenne mais qu'un Etat-membre pouvait exceptionnellement interdire ou contrôler certaines exportations pour des raisons de sécurité intérieure et extrieure et infliger des sanctions pénales proportionnées à la gravité de l'infraction (Cf. arrêt C-83/94 du 17 octobre 1995). 

Suite à la mission d'enquête de l'ONU consécutive à l'utilisation d'armes chimiques pendant la guerre Iran-Irak et compte tenu de l'absence de réglementations pour le contrôle des produits et équipements chimiques et biologiques dans de nombreux pays exportateurs, les états industrialisés, conscients des détournements de leurs usages industriels de précurseurs et d'équipements spéciaux pour la production de toxiques de guerre, se sont réunis à l'ambassade d'Australie à Paris à partir de l'année 1987 pour établir des listes de contrôle et former une instance intergouvernementale qu'ils ont appelé le Groupe d'Australie. 

A la même époque et suite à un recours auprès du Conseil d'Etat de la part d'une entreprise française contre la réglementation en vigueur, le ministre du budget (chargé des douanes) a rattaché implicitement l'avis aux importateurs et aux exportateurs contesté à un arrêté portant application de l'article 215 du Code des douanes qu'il a publié le 24 septembre 1987. Cette base juridique fragile et provisoire, simplement fondée sur le contrôle par les agents des douanes de la détention et du transport marchandises prohibées au titre des engagement internationaux, a été instituée en attente de la finalisation d'un projet de loi, souvent annoncé mais jamais présenté en conseil des ministres. 

En 1988, beaucoup d'affaires graves ont été mises à jour. Cette année là, l'Iran a importé des poudres et explosifs produits en France ; l'Irak s'est procuré en Angleterre des condensateurs et des éclateurs destinés à l'amorçage d'armes nucléaires ; le Pakistan s'est approvisionné en équipements de production d'armes nucléaires dans différents pays occidentaux ... etc. Le dossier de presse du ministère de l'économie, des finances et du budget intitulé "La douane en 1988 - Activités et résultats" a fait état de "58 constatations significatives en matière de contrôle de la destination finale portant sur des matériels d'une valeur globale de 566 millions de francs effectués en 1988 (environ 91 millions d'euros). Il était précisé : " La majeure partie des infractions relevées (54) consistent en fausses déclarations d'espèce à l'exportation visant à éluder la production d'une licence ou à permettre l'expédition de matériel vers une destination pour laqiuelle aucune autorisation d'exporter ne peurt être délivrée. 

Le Code des douanes indique qu'une fausse déclaration d'espèce de nature à éluder une mesure de prohibition, c'est à dire une déclaration frauduleuse sur la nature de la marchandise, équivaut à une exportation sans déclaration (action de contrebande). 

Pour éviter ces fausses déclarations d'espèce, la direction générale des douanes et droits indirects a entrepris à cette époque la mise à jour de la nomenclature des produits (ex-NDP), dont les rubriques étaient des subdivisions des sous-positions tarifaires et statistiques de la nomenclature du tarif douanier commun permettant de citer les biens soumis au contrôle de la destination finale. Ces travaux réalisés par la douane en collaboration avec les services de l'industrie ont duré assez longtemps compte tenu du volume important de biens à codifier et de la difficulté d'effectuer une corrélation entre les codes douaniers des marchandises et les codes des biens soumis au contrôle de la destination final dont les logiques étaient différentes. Suite à une initiative de la France, des travaux de corrélation entre la liste du COCOM et les sous-positions du système harmonisé de codification et de désignation des marchandises ont eu lieu au COCOM entre fonctionnaires des douanes des pays membres de cette instance internationale. 

Les travaux d'intégration des codes de la liste des produits listés au COCOM dans l'ex-NDP sont finalement devenus caducs, d'une part en raison de la refonte de la liste en un "noyau dur" de 10 nouvelles catégories (correspondant aux 10 rubriques américaines de de biens sensibles) et d'autre part du fait de la fusion du tarif douanier commun avec la nomenclature statistique européenne (ex-NIMEXE) en application du règlement n° 2658/87 du Conseil relatif à la nomenclature tarifaire et statistique du tarif douanier commun, entré en vigueur le 1er janvier 1988. Ce règlement créait une nomenclature combinée à huit chiffres (NC) obtenue par subdivision des sous-positions à six chiffres du système harmonisé de codification et désignation des marchandises (SH), ainsi qu'un tarif intégré communautaire (TARIC) à dix chiffres obtenu par subdivision des sous-positions NC à huit chiffres et prévu pour prendre en compte des mesures communautaires spécifiques. 

L'administration des douanes se trouvait alors dans la situation où les produits stratégiques avaient perdu leur codification spécifique sur laquelle se basaient les contrôleurs des douanes pour surveiller les exportations de marchandises appelées "biens stratégiques"

L'avis aux importateurs et aux exportateurs relatif au contrôle de la destination finale des produits de hautes technologies a fait l'objet d'un refonte le 5 mars 1988 suite à la révision de la liste du COCOM de 1987. Mais les exportations illicites ont continué malgré la vigilance des douaniers qui ont été mis en garde des risques de prolifération des armes de destruction massive par le détournement de biens civils à des fins malveillantes. En particuler, la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) a été saisie par la DGDDI de nombreuses enquêtes consécutives à des renseignements sur les turpitudes de certaines entreprises françaises. Notamment, en février 1989, un implanteur ionique chargé dans un camion et exporté sans licence vers l'ex-URSS, via l'Italie, a été intercepté par la douane à Grenoble pour l'empêcher de partir, et a fait l'objet d'une plainte de la part de la DNRED. Mais cette affaire a fait l'objet d'incidents de procédure et de batailles d'experts sur la nature de la marchandise et n'a finalement pas abouti à un jugement en faveur de la douane. 

L'administration des douanes, sous tutelle du ministère du budget, manquait de moyens juridiques pour empêcher les fuites technologiques permettant à tout état malveillant de  produire des armements "non conventionnels". A l'époque, la douane ne pouvait engager des poursuites qu'en application du code des douanes sous forme d'un "acte introductif d'instance fiscale" (prescription limitée à trois ans). Par ailleurs, l'ex-DST pouvait engager des poursuites en application du code pénal (avec prescription de dix ans), mais la qualification d' "intelligence avec l'ennemi" en vigueur à l'époque n'était prévue que pour des activités illicites effectuées en temps de guerre et non pour des opérations de commerce international, ce qui constituait également une base juridique contestable. 

Malgré la grande discrétion des administrations françaises sur leur participation aux travaux du COCOM et sur leur lutte contre la prolifération, les turpitudes françaises couvertes par le secret défense ont été dénoncées et décrites en détails par un journaliste américain bizarrement très bien informé, Kenneth Timmerman, dans son livre "La Grande Fauche" publié chez Plon en 1989. Cette publication montre que les autorités américaines étaient au courant des agissements clandestins de la part de beaucoup d'entreprises françaises, et ont fait pression sur la France, membre fondateur du COCOM, pour qu'elle respecte ses engagements et accentue ses contrôles sur les produits et technologies stratégiques dont elle disposait en tant que grande puissance industrielle et militaire

En France, beaucoup d'affaires consécutives aux infractions portant sur le "contrôle de la destination finale" se sont terminées en justice par des non-lieu qui, même maintenant, ne peuvent être révélées. Ces échecs judiciaires de la part des administrations françaises ont résulté de la légèreté de ce texte, de la lenteur des procédures et de beaucoup de vides juridiques résultant de la non transposition dans la règlementation française des accords conclus dans les instances intergouvernementales traitant de la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive (armes nucléaires, chimiques, biologiques et leurs vecteurs). En effet, les listes du groupe d'Australie, du groupe des fournisseurs nucléaires et du régimes de contrôle de la technologie des missiles, toutes créées en 1987, n'ont pas été immédiatement reprises dans des avis aux importateurs et exportateurs comme celle du COCOM. C'est ainsi que, contrairement à l'Allemagne, la France n'a pas pu obtenir de condamnations pour les exportations illicites vers la Lybie, l'Irak, le Pakistan, et autres, suite à l'assistance apportée clandestinement au développement des programmes nucléaires, chimiques ou balistiques de ces pays. 

Beaucoup de pays ayant tardé à publier des réglementations en matière de contrôle des moyens de production d'armes chimiques et biologiques, malgré leur participation au groupe d'Australie, un contrôle de certains produits chimiques a été institué par le règlement du Conseil européen n° 428/89 du 20 février 1989 suite à la conférence internationale sur les armes chimiques qui a eu lieu à Paris du 7 au 11 janvier 1989. 

Les transferts illicites vers l'ex-URSS ont contitué à tel point que l'embargo vis à vis du "bloc communiste" était devenu quasiment inopérant compte tenu des profits à réaliser par intermédiaires peu scrupuleux, à tel point que le président de l'ex-URSS, Michaïl Gorbatchev aurait dit à l'époque que "les hommes d'affaires occidentaux seraient capables de vendre la corde avec laquelle ils se feraient pendre"

 

L'évolution au cours des années 90

 

La chute du mur de Berlin a totalement modifié la conjoncture internationale en matière de lutte contre la prolifération. Le COCOM a remanié la liste des produits visés en un "noyau dur" de 10 catégories copiées suivant le modèle américain et représentant l'essentiel des biens et technologies sensibles. Puis l'Italie a perdu la présidence du COCOM au profit des Pays Bas. Les réunions à haut niveau et des différents comités ne se sont plus tenues à Paris (comme cela avait été le cas pendant quarante ans). Le français a été abandoinné et l'anglais est devenu la seule langue de travail. Finalement, le COCOM a été dissout en 1994 et remplacé par une organisation intergouvernementale dont le siège a été installé à Wassenaar aux Pays-Bas et son secrétariat à Vienne, en Autriche.

La guerre du golfe et les menaces libyennes ont conduit les pays modernes à accentuer leur vigilance sur le commerce des produits des hautes technologies susceptibles d'un usage malveillant. D'autant que les réseaux d'approvisionnement d'équipements à usage nucléaire pour le Pakistan et la Corée du Nord,  bien connus mais jamais démantelés, représentaient une menace sur la stabilité internationale ; et que les essais nucléaires et ballistiques de l'Inde, de la Chine et du Pakistan, montraient que les pays en voie de développement parvenaient à se procurer tous les matériels nécessaires au développement des armes nucléaires malgré l'existence des contrôles.

A cette époque, la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive était supervisée au niveau interministériel par le Secrétariat général de la défense nationale (SGDN), devenu maintenant le secrétariat général à la défense et à la sécurité nationale SGDSN).

L'ouverture des frontières européennes a été réalisée au 1er janvier 1993 et l'Etat risquait de ne plus pouvoir exercer aucun contrôle sur les biens stratégiques. Mais, grâce l'initiative de l'ex-SGDN qui a pris conscience de ce grave inconvénient à partir du mois d'octobre 1992, les matériels de guerre et les biens et technologies à usage tant civil que militaire ont continué à faire l'objet de restrictions à l'exportation en application des accords internationaux (informels mais réels) de "lutte contre la prolifération des armes de destruction massive" par la présentation d'un amendement du Gouvernement avant le vote et la promulgation de la Loi du 31 décembre 2012 portant sur diverses dispositions administratives et fiscales. Cette loi, qui fut un "fourre-tout" de textes divers sur de multiples sujets différents, votés et promulgués en urgence à la veille de la libération des échanges entre états européens, a donc permis, in extremis, de maintenir un contrôle sur les produits stratégiques.

Finalement, l'Union européenne a pris en charge la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive en publiant le règlement (CE) du Conseil n° 3381/94 du 19 décembre 1994, fondé sur l'article 113 du Traité européen (politique commerciale commune) "instituant un régime communautaire de contrôle des exportations de biens à double usage" complété par la décision n° 94/942/PESC du 19 décembre 1994 dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune regroupant les listes de toutes les instances internationales de contrôle en une seule liste de biens à double usage (BDU).

L'Union européenne considérait en effet notamment :

  • que, dans la réalisation du marché intérieur, la libre circulation des marchandises, y compris des biens à double usage, devait être assurée conformément aux dispositions pertinentes du traité; que les échanges intracommunautaires de certains biens à double usage étaient soumis à des contrôles par les États membres; qu'une condition de la suppression de ces contrôles était l'application, par les États membres, de contrôles aussi efficaces que possible, sur la base de normes communes, à l'exportation desdits biens, dans le cadre d'un régime communautaire de contrôle des exportations de biens à double usage; que la suppression de ces contrôles améliorerait la compétitivité internationale de l'industrie européenne;
  • qu'il était également l'objectif du présent règlement de soumettre à un contrôle efficace les biens à double usage lors de leurs exportations de la Communauté;
  • qu'un système de contrôle efficace à l'exportation des biens à double usage sur une base commune était nécessaire également en vue de respecter les engagements internationaux des États membres et de l'Union européenne, notamment en matière de non-prolifération;
  • que des listes communes de biens à double usage, de destinations et de lignes directrices étaient des éléments essentiels d'un dispositif de contrôle efficace; que les décisions portant sur le contenu de ces listes étaient de nature stratégique et relèvaient, par conséquent, de la compétence des États membres; que ces décisions faisaient l'objet d'une action commune au titre de l'article J.3 du traité sur l'Union européenne.

Ce « système trans-pilier », jugé dès son adoption comme devant être transitoire, a été invalidé par deux arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes en 1995, consécutif à un recours d'une entreprise allemande, jugeant que le contrôle devait relever exclusivement de la politique commerciale commune.

Les textes français pris en application des règlementations européennes ont été les suivants :

  • l'arrêté du 5 mai 1995 relatif au contrôle à l'exportation vers les pays tiers et au transfert vers les Etats membres de la Communauté européenne de biens à double usage ;
  • l'arrêté du 5 mai 1995 relatif au contrôle à l'exportation des biens à double usage relevant de la lutte contre les proliférations chimique et biologique ;
  • l'arrêté du 3 août 1995 relatif au contrôle à l'exportation des biens à double usage industriels relevant du contrôle stratégique communautaire ;
  • l'arrêté du 14 juin 1996 relatif à la licence générale G. 205 pour l'exportation du graphite de qualité nucléaire ;
  • l'arrêté du 8 août 1996 relatif au contrôle à l'exportation des biens à double usage relevant de la lutte contre la prolifération nucléaire ;
  • l'arrêté du 18 juillet 1997 relatif au contrôle à l'exportation des biens à double usage relevant de la convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction.

Mais, en 1995, dès l'élection de Jacques Chirac comme Président de la République et de la nomination d'Alain Juppé comme  chef du Gouvernement, ce service du Premier Ministre a subi une réforme profonde qui a réduit ses effectifs des deux tiers. Dès lors chaque ministère était devenu autonome pour gérer la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive et l'action était menée de fait par le ministère chargé de l'industrie, qui disposait seulement de trois ingénieurs pour étudier les demandes de licence et participer aux réunions internationales d'experts.

Le désintérêt de la France à l'égard du COCOM consécutif à l'effondrement de l'Union soviétique après la chute du mur de berlin l'a conduite à une perte de vigilance sur les trafics illicites de biens civils susceptibles d'un autre usage, terroriste ou militaire.

C'est alors que l'Union européenne a pris conscience de la nécessité d'ue action commune et en matière de sécurité et la liste des biens à double usage a été mise à jour par la décision du Conseil européen 1999/193/PESC du 9 mars 1999.

Ce système était valable pour les entreprises honnêtes déclarant correctement leurs marchandises dans leurs licences d'exportation, mais cela restait une "ligne Maginot" n'empêchant pas l'approvisionnement illicite en composants d'armes de destruction massive par fausses déclaration d'espèce, du fait de l'absence d'une codification des produits stratégiques nécessaire pour le travail de surveillance de la part des contrôleurs des douanes.

 

 Les années 2000/2010

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Le contrôle des "Biens à double usage" dans les années 2000

 

Un nouveau système de contrôle reposant exclusivement sur le "premier pilier" de l'Union européenne a été adopté par la publication du règlement n° 1334/2000 du 22 juin 2000 en application de l'article 115 du traité. La liste des biens à double usage (y compris les logiciels et technologies) a alors été publiée en annexe 1 à ce règlement, au lieu de faire l'objet, comme auparavant, d'une décision séparée dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC). 

Le texte français pris en application de cette règlementation européenne a été l'arrêté du ministre de l'économie et des finances du 13 décembre 2001, signé par le directeur général des douanes et droits indirects qui fut chargé de l'exécution des nouvelles dispositions en matière de BDU. 

Suite aux attentats du 11 septembre 2001 à New York et aux menaces terroristes consécutives aux évènements en Irak et en Afghanistan, l'Union européenne s'est inquiétée des risques de destruction massive de la part d'organistaions terroristes lors de deux réunions du Conseil européen en juillet et décembre 2003 et le Conseil de Sécurité des Nations Unis a préconisé un renforcement des contrôles des biens à double usage par la résolution n° 1540/2004 du 28 avril 2004. Cette résolution a conduit l'Union européenne à publier des règlements instaurant des mesures restrictives contre l'Iran (423/2007) et la Corée du Nord (1110/2008) en application de la politique étrangère et de sécurité commune. Le Conseil de sécurité a été obligé de renouveler cette résolution en en 2008 car celle de 2004 était restée sans suite en ce qui concerne les biens à double usage. Cette action des Nations Unies s'est finalement traduite, au niveau européen, par une refonte du règlement de base sur les biens à double usage au moyen du règlement n° 428/2009 entré en vigueur le 27 août 2009.

Pour l'application effective de ces règlements par les administrations des douanes européennes, la Commission européenne a intégré dans la base de données du tarif intégré communautaire (TARIC) les articles et alinéas des biens faisant l'objet de listes de mesures restrictives au titre de la lutte contre la prolifération. En 2006, elle a publié une liste de corrélation entre les sous-positions du TARIC à 10 chiffres et les articles et alinéas de la liste des biens à double usage, qui a été reprise dans les systèmes informatiques de déclaration en douane opérationnels dans les pays européens (DELTA en France)

En fait, il s'agissait d'une corrélation entre la nomenclature combinée à 8 chiffres et la liste des biens à double usage puisque les deux derniers chiffres étaient 00. Cette liste, qui a été vaguement mise à jour en juillet 2012, ne portait pas sur toutes les sous-positions de la nomenclature combinée contenant des biens sensibles. A l'inverse, elle visait des biens précis encadrés dans des sous-positions portant sur une multitude de marchandises ne présentant aucun caractère stratégique. De surcroît, cette liste de corrélation comportait d'innombrables erreurs de classement. Tout cela a conduit à de nombreux blocages en douane de biens libres à l'exportation et a constitué, en pratique, une entrave aux exportations européennes et un encouragement aux transferts clandestins de biens à double usage.

Pendant soixante ans, le contrôle de la destination finale et par la suite celui des biens à double usage (BDU) ont été gérés par l'administration des douanes. Les demandes de licence étaient adressées au service des autorisations financières et commerciales (ex-SAFICO), appelé ensuite service des titres du commerce extérieur (ex-SETICE) qui dépendait de la direction interrégionale des douanes d'Ile de France. Ces licences étaient délivrées après avis du ministère chargé de l'industrie qui consultait, le cas échéant, les ministères concernés (intérieur, défense, affaires étrangères ...). Les divergences de vues entre départements ministériels étaient arbitrées au niveau des Services du Premier ministre.

Le décret n° 37 du 17 janvier 2009, dans sa version initiale, a mis fin au rôle primordial de la douane en créant une mission de contrôle des biens à double usage placée sous l'autorité d'un ingénieur en chef de l'armement. Cette mission fut constituée du personnel douanier du SETICE et de plusieurs ingénieurs recrutés par l'ex-direction générale de la compétitivité, de l'industrie et des services (ex-DGCIS) du ministère chargé de l'industrie, devenu maintenant la direction générale des entreprises (DGE), pour l'instruction des demandes de licence et la participation aux réunions interministérielles et internationales. Ceci fut une étape provisoire de la réforme de 2010.

Les dispositions de lutte contre la prolifération des armes de destruction massive ont fait l'objet d'une refonte totale par la publication du règlement n° 428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 "instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage". Ce texte en vigueur dans toute kl'Union européenne est introduit par deux considérants importants indiquant son fondement juridique (considérants n°s 14 et 15) :

Le considérant introductif  n° 14

Il se réfère au "plan d'action de Thesalonique" adopté lors du Conseil européen du de juin 2003, complété par la "stratégie ADM de l'Union européenne" adoptée ensuite lors d'un nouveau conseil européen de décembre 2003.

(14) Les chefs d’État ou de gouvernement de l’Union européenne ont adopté en juin 2003 un plan d’action en matière de non-prolifération des armes de destruction massive (ci-après dénommé le «plan d’action de Thessalonique»). Celui-ci a été complété par la stratégie de l’Union européenne contre la prolifération des armes de destruction massive adoptée par le Conseil européen le 12 décembre 2003 (ci-après dénommée la «stratégie ADM de l’Union européenne»). Conformément au chapitre III de cette stratégie, l’Union européenne doit utiliser tous les instruments dont elle dispose pour empêcher — notamment par la dissuasion —, pour arrêter et, si possible, éliminer les programmes de prolifération qui sont une cause d’inquiétude au niveau mondial. Le point 30. A) 4) dudit chapitre porte spécifiquement sur la nécessité de renforcer les politiques et les pratiques en matière de contrôle des exportations.

Le considérant introductif n° 15

Il rappelle que le Conseil de Sécurité des Nations Unies, par sa résolution n° 1540 (2004) du 28 avril 2004, a inviét les états à mettre en place des dispositifs intérieurs de contrôle destinés à prévenir la prolifération des armes nucléaires, chimiques ou biologiques ou de leurs vecteurs.

(15) Dans sa résolution 1540 (2004) adoptée le 28 avril 2004, le Conseil de sécurité des Nations unies a décidé que tous les États doivent prendre et appliquer des mesures efficaces afin de mettre en place des dispositifs intérieurs de contrôle destinés à prévenir la prolifération des armes nucléaires, chimiques ou biologiques ou de leurs vecteurs, y compris en mettant en place des dispositifs de contrôle appropriés pour les éléments connexes, et qu’à cette fin ils doivent, entre autres, mettre en place des dispositifs de contrôle du transit et du courtage. Les éléments connexes sont des matières, équipements et technologies couverts par les traités et arrangements multilatéraux pertinents, ou figurant sur les listes de contrôle nationales, susceptibles d’être utilisés aux fins de la conception, de la mise au point, de la fabrication ou de l’utilisation d’armes nucléaires, chimiques ou biologiques ou de leurs vecteurs.

L'initiative de sécurité contre la prolifération

Au début des année 2000, craignant un attentat encore plus meurtrier que celui du 11 septembre 2001 à New York de la part d'organisations terroristes et connaissant les risques réels de prolifération des armes de destruction massive (nucléaires, chimiques, biologiques et balistiques), les USA ont annoncé en mai 2003 la création d'une initiative de sécurité contre la prolifération (sigle anglais PSI) dont les 11 états fondateurs ont été l’Allemagne, l’Australie, l’Espagne, les Etats-Unis, la France, l’Italie, le Japon, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal et le Royaume-Uni.

La PSI aurait été créée à l'occasion d'un contrôle pour non conformité aux règles du droit maritime, par la marine espagnole le 10 décembre 2002, d'un navire nord coréen en route vers le Yémen, qui cachait sous une fausse cargaison 15 missiles SCUD complets, 15 ogives d'explosifs "conventionnels" et un comburant pour ces missiles.

Lors de leur première réunion plénière qui s'est tenue à Paris le 3 et 4 septembre 2003, les 11 états fondateurs de la PSI ont publié une "Déclaration des principes d'interdiction" contenant des objectifs concrêts de contrôle des trafics aériens, maritimes et terrestres de produits des hautes technologies par une coopération des moyens et la mise en oeuvre de moyens coercitifs. Par la suite, beaucoup d'autres états se sont associés à cette initiative et 21 d'entre eux ont formé un groupe opérationnel d'experts (sigle anglais OEG) constituant l'enceinte de coordination de la PSI et se réunissant chaque année pour définir des objectifs suivant les "Principes de Paris" à partir des renseignements  et des moyens que chacun des participants pouvait fournir. Actuellement, une centaine de pays ont adhéré à la PSI et peuvent être appelés à coopérer pour empêcher les trafics clandestins de biens figurant essentiellement dans les listes des instances inter-gouvernementales de lutte contre la prolifération.

Le ministère des affaires étrangères a fait connaître officiellement l'existence de cette coopération internationale de la manière suivante dans son site internet http://www.diplomatie.gouv.fr :

Les enjeux

L’Initiative de sécurité contre la prolifération (PSI) a pour objectif de lutter contre les transports illicites d’armes de destruction massive, de leurs vecteurs et des matériels connexes, dont la prolifération est qualifiée de menace à la paix et à la sécurité internationale par le Conseil de sécurité des Nations Unies (résolution 2004/1540). Elle vise à renforcer la coopération opérationnelle entre les États participants pour interrompre les flux proliférants par mer, dans les airs et sur terre.

La PSI n’est pas une organisation, mais une initiative internationale, qui se caractérise par sa flexibilité (participation strictement volontaire et absence de structure permanente) et son pragmatisme (réunion entre experts et professionnels). Elle ne remplace pas les instruments existants de lutte contre la prolifération (traités et régimes de fournisseurs) mais s’appuie sur ces derniers et vient les compléter par des mesures opérationnelles. Elle s’inscrit dans le respect des lois nationales et des règles de droit international, en particulier celles émanant du Conseil de sécurité de l’ONU ou de la Convention internationale sur le droit de la Mer (Montego Bay, 1982).

L’Initiative est ouverte à tous les pays disposés à lutter contre la prolifération des armes de destruction massive, et qui ont la volonté de coopérer pour mettre fin aux transferts de biens pouvant être utilisés dans la fabrication de telles armes. A la fin de l’année 2012, 102 pays soutiennent volontairement cette initiative et ont adhéré à ses objectifs, élaborés à Paris en 2003 (appelés "Principes de Paris"). Les 21 pays les plus engagés dans leur mise en œuvre forment le Groupe des experts opérationnels (OEG).

L'engagement de la France

La France participe depuis le début à la PSI. Elle a accueilli la 3ème réunion plénière les 3 et 4 septembre 2003, au cours de laquelle les États participants ont agréé la Déclaration sur les principes d’interception (dit "Principes de Paris") qui fixe les objectifs de l’Initiative et les engagements des États pour y parvenir. Elle a également accueilli en septembre 2008 une nouvelle réunion de l’OEG qui a été l’occasion d’avancées significatives, notamment en intensifiant les échanges entre partenaires sur des cas concrets. Un accent tout particulier a aussi été mis sur la sensibilisation de nouveaux pays et des opérateurs du domaine du transport.

De plus, la France a planifié l’organisation de plusieurs exercices multinationaux d’interception maritime (Basilic 2003 en Méditerranée, et GUISTIR 2008 dans le golfe d’Aden) et aérienne (ASPE 2004 et HADES 2006 en France). Elle participe régulièrement aux exercices organisés par ses partenaires (Leading Edge ; Eastern Endeavor).

À l’avenir, le renforcement de la PSI implique à la fois d’élargir l’Initiative à de nouveaux partenaires et de compléter les outils à disposition de tous les États pour contrer les flux proliférants.

Du point de vue opérationnel, la PSI a permis aux participants de mener de nombreuses opérations qui se sont avérées concluantes, c’est-à-dire qui ont concrètement interrompu des trafics de matières, biens ou équipements proliférants et illicites.

Le renforcement des contrôles à partir de l'année 2010

La France a renforcé son dispositif juridique par la publication au JORF du 20 mars 2010 d'une série de décrets et d'arrétés modifiant l'organisation des contrôles (dernière modification : 1er avril 2010). Le texte principal est le décret n° 2010-292 du 18 mars 2010 relatif aux procédures d'autorisation d'exportation, de transfert, de courtage, et de transit des biens à double usage et portant transfert de compétences de la direction générale des douanes à la direction générale de la compétitivité, de l'industrie et des services (DGCIS), devenu maintenant la direction générale des entreprises (DGE). L'arrêté du 13 décembre 2001 relative à la gestion des biens à double usage a été modifié par l'arrêté du 18 mars 2010.

Après un an de fonctionnement, la mission de contrôle des biens à double usage de l'ex-DGCIS est donc devenue le service des biens à double usage (SBDU) à effectifs renforcés. Créé par arrêté du 18 mars 2010, le service des biens à double usage a eu pour missions :

  • de mettre en œuvre, dans les conditions fixées à l'article 3, la réglementation relative au contrôle de l'exportation, du transfert, du courtage et du transit des biens et technologies à double usage, et notamment d'instruire les demandes d'autorisations, de certificats et de classement ainsi que d'effectuer les notifications afférentes ;
  • de contribuer, par son expertise, à la concertation interministérielle des travaux relatifs aux biens et technologies à double usage, et assure, à ce titre, le secrétariat de la commission interministérielle des biens à double usage ;
  • d'assurer les relations avec les organes étrangers de contrôle de l'exportation des biens et technologies à double usage et avec la Commission européenne, pour l'application des règlements (CE) du Conseil susvisés ;
  • de s'associer à la préparation et à la conduite des négociations européennes et internationales relatives au contrôle des exportations des biens et technologies à double usage ;
  • de développer une expertise et une analyse prospective des biens et technologies à double usage, en concertation avec les ministères concernés ;
  • de conduire les actions d'information et de sensibilisation des entreprises, en relation avec les ministères

Par ailleurs, il a été créé une commission interministérielle des biens à double usage (CIBDU) auprès du ministre des affaires étrangères et européennes par décret 2010-294 du 18 mars 2010. Cette commission formule des avis sur toute question relative à l'exportation, au transfert, au transit et au courtage de biens et technologies à double usage, notamment en matière de classement et de réglementation ; elle se prononce sur l'application de l'article 4 du règlement n° 428/2009 permettant d'interdire ou de soumettre à licence des biens non repris sur les listes de contrôle ... etc. 

Enfin, la législation française en matière pénale a été clarifiée. L'article 706-167 du code de procédure pénale, créé par loi n° 2011-266 du 14 mars 2011, a, en effet, énuméré les infractions sanctionnées par le code de la défense, le code des douanes et le code pénal en matière de prolifération des armes de destruction massive, à savoir :

  • les infractions relatives aux matières et aux armes nucléaires et aux biens connexes aux matières nucléaires prévues par les 1° et 2° du I de l'article L. 1333-9 et les articles L. 1333-11, L. 1333-13-1 à L. 1333-13-6 et L. 1333-14 du code de la défense ;
  • les infractions relatives aux armes biologiques ou à base de toxines prévues par les articles L. 2341-1, L. 2341-2, L. 2341-4 et L. 2341-5 du même code ;
  • les infractions relatives aux armes et produits chimiques prévues par les articles L. 2342-57 à L. 2342-61 du même code ;
  • les infractions relatives à la prolifération des vecteurs d'armes de destruction massive prévues par les articles L. 2339-14 à L. 2339-16 du même code ;
  • les délits de contrebande, d'importation ou d'exportation prévus aux deuxième et dernier alinéas de l'article 414 du code des douanes, lorsqu'ils portent sur des biens à double usage, civil et militaire ;
  • les infractions de livraison d'informations à une puissance étrangère prévues par les articles 411-6 à 411-8 du code pénal lorsque ces infractions sont en relation avec l'une des infractions mentionnées aux 1° à 5° du présent article ;
  • le délit de participation à une association de malfaiteurs prévu par l'article 450-1 du code pénal lorsqu'il a pour objet de préparer l'une des infractions susvisées.

Les listes des biens faisant l'objet de mesures de restrictions à l'exportation vers certains pays (Iran, Corée du Nord ...) ont été constamment mises à jour depuis l'année 2010 en fonction de la conjoncture internationale et des résolutions de nations unies. Quant à l'annexe I au règlement n° 428/2009 concernant la liste des biens à double usage, elle a été révisée par règlement n° 388/2012 du 19 avril 2012. Elle est encore en cours de révision par suite des mises à jour des listes des instances internationales réalisées depuis 2012 ; la nouvelle liste des BDU tarde maintenant à être publiée.

 

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 Situation actuelle et perspectives

           

 

La menace des dictatures et des organisations terroristes

Les risques de prolifération des armes de destruction massive ne font que croître. Une menace de destruction par le feu a été clairement exprimée par le président de la république populaire et démocratique de Corée (Corée du Nord). Cet état a réussi, pendant longtemps, à se procurer clandestinement les équipements et technologies de production d'armes nucléaires et d'engins balistiques en achetant des biens à double usage dans les pays occidentaux. Ce pays a bénéficié de l'existence de réseaux organisés par un expert scientifique pakistanais bien connu dans le passé de tous les services de renseignement et de la presse spécialisée. Ceux-ci n'ont jamais été démantelés. Tout autre état totalitaire pourrait ainsi nous menacer de destruction massive.

Les américains ont peut-être eu tort d'entrer en guerre contre l'Irak pour éliminer le régime de Saddam Husseim, et la France a peut-être commis une erreur de s'attaquer à la Lybie pour neutraliser celui de Mohammar Khadafi, mais ces deux dictateurs avaient la réelle volonté de se doter d'armes "non conventionnelles". L'usine de Rabta en Libye et celle de Fallujah en Irak (démantelée sous le contrôle de l'Organisation des Nations Unies après la seconde guerre du golfe) étaient bien des unités de fabrication d'armes chimiques construites au moyen d'ingénieries et d'équipements européens. La présence d'armes de destruction massive en Irak (nucléaires et biologiques) a certainement été un prétexte de la part des américains pour entrer en guerre une deuxième fois contre l'Irak, mais il faut se souvenir qu'avant d'envahir le Koweit, Saddam Hussein s'était vanté, devant les journalistes du monde entier, d'avoir réussi à se procurer des éclateurs nécessaires à la fabrication de détonateurs pour armes nucléaires. Il n'avait pas hésité à se faire filmer en montrant un kryton, acheté en Angleterre, qu'il tenait dans la main.

Le meurtre d'Houssama Ben Laden, considéré comme l'instigateur de l'attentat suicide du 11 septembre 2001 contre le World Trade center à New York, n'a pas supprimé le problème du terrorisme dans le monde. Les actions terroristes n'ont fait que croître au cours de ces deux premières décennies du XXIème siècle. Soit par des fusillades à la kalashnikof, soit par des attentats à la voiture piégée, soit par des attentats suicides à la ceinture d'explosifs ...etc. Presque chaque semaine, on entend à la radio ou à la télévision qu'une explosion a causé quelque part des dizaines, voire des centaines de morts et de blessés. D'ailleurs, l'emploi de bombes artisanales est malheureusement est devenu courant. Il suffit de faire un mélange de produits combustibles et comburants et de le remplir dans une bouteille de gaz vide ou un autocuiseur ménager (bombe à la cocotte). Cela arrive non seulement au moyen orient où ce genre d'attentat est fréquent, mais aussi en Angleterre, en Espagne, aux Etats Unis (au marathon de Boston). Des attentats particulièrement meutriers ont été commis au moyen d'un mélange à base de nitrate d'ammonium et de fioul (ANFO) en Irlande du Nord. Plus récemment, à Oslo en 2011, un individu norvégien d'extrême droite a commis un massacre à Oslo en faisant exploser une camionnette chargée d'ANFO obtenu à partir de plusieurs sacs d'engrais agricole causant la mort d'au moins 10 personnes, avant de tuer une cinquantaine d'adolescents réunis sur une petite île voisine par une fusillade interminable.

Le risque d'attentats à l'explosif ne fait que croître car des recettes de bombes artisanales et de systèmes de mise à feu sont communiqués sur internet par des mouvements terroristes ; elles sont souvent cryptées et retransmises au moyen des réseaux sociaux.

Depuis plusieurs années, des menaces de la part des organisations terroristes se sont développées à la suite du démantèlement des états libyen, irakien et afghan, et de la guerre civile en Syrie qui n'a cessé de s'envenimer. Les invasions de mouvements islamistes en afrique noire a nécessité des interventions terrestres et aériennes françaises. La progression territoriale de l'état islamique au moyen orient (appelé maintenant DAESH) a nécessité des frappes aériennes en Irak et en Syrie de la part de grandes puissances. La France voulait se limiter à des bombardements en Irak, mais elle a finalement été obligée de neutraliser des camps d'entraînement d'islamiques radicaux pour des raisons de "légitime défense". Les crimes contre l'humanité commis par ce mouvement terroriste de grande ampleur a constitué un prétexte d'intervention militaire de la part de la Russie pour soutenir le régime politique syrien au pouvoir. Il faut donc craindre que cette escalade de violences n'aboutisse à un attentat de grande ampleur aux Etats Unis, en Europe, en Afrique du Nord, au Moyen orient, ou ailleurs, par des moyens de destruction massive "non conventionnels".

Pour prévenir tous ces riques, la Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement a autorisé les différents services spécialisés français à recourir à des techniques surveillance en ajoutant un huitième livre au code de la sécurité intérieure, dont le titre V indique les moyens et l'article  L 811-3 les objectifs à poursuivre :

"Art. L. 811-3.-Pour le seul exercice de leurs missions respectives, les services spécialisés de renseignement peuvent recourir aux techniques mentionnées au titre V du présent livre pour le recueil des renseignements relatifs à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation suivants :

  1. L'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ; 
  2. Les intérêts majeurs de la politique étrangère, l'exécution des engagements européens et internationaux de la France et la prévention de toute forme d'ingérence étrangère ;
  3. Les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France ;
  4. La prévention du terrorisme ;
  5. La prévention :
  6. a) Des atteintes à la forme républicaine des institutions ;

    b) Des actions tendant au maintien ou à la reconstitution de groupements dissous en application de l'article L. 212-1 ;

    c) Des violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique ;

    d) La prévention de la criminalité et de la délinquance organisées ;

  7. La prévention de la prolifération des armes de destruction massive".

 

Les armes de destruction massive

La notion de destruction massive dans la règlementation des biens à double usage

Vu la résolution 1740 (2004) du Conseil de Sécurité des Nations Unies, et vu d'autre part les considérants introductifs du règlement n° 428/2009 modifié du Conseil Européen cité ci-dessus, ainsi que ses articles et son annexe I, les armes de destruction massive sont exclusivement les armes nucléaires, chimiques, biologiques, et leurs vecteurs.

Contrairement à la règlementation américaine qui ajoute des biens utilisables à des fins malveillantes aux listes établies par les instances intergouvernementales, la règlementation européenne ne vise pas biens à usage civil susceptibles d'être détournés à des fins terroristes. Les attentats des dernières décennies évoquées ci-dessus ont certes produit des dégâts humains très importants, mais le nombre des victimes est resté limité à quelques centaines de morts et de blessés.

Par destruction massive, il faut entendre des destructions équivalentes à celles de la première guerre mondiale résultant de tirs continus d'obus conventionnels et chimiques envoyés par des batteries d'artillerie ; ou des ravages causés lors de la seconde guerre mondiale où des villes entières ont été détruites et des dizaines de milliers d'habitants ont été tués par des raids de bombardiers allemands en France, en Angleterre, en Pologne, en Russie et ailleurs ; de même que par des raids de bombardiers japonais et américains en extrême orient , et des bombardiers américains et anglais en France et en Allemagne.

De véritables destructions massives eurent eu lieu vers la fin de la guerre où les allemands ont envoyé en Angleterre des milliers de bombardiers sans pilote (V1), qui étaient les premiers missiles de croisière ; puis des milliers de fusées guidées par des moyens inertiels (V2). Ces bombardements ont causé des dégâts massifs sur les villes anglaises. Le pire s'est produit 1945 avec le largage de bombes nucléaires sur Hiroshima et Nagasaki qui ont causé immédiatement des dizaines de milliers de morts par la boule de feu, la rayonnement gamma, l'onde de choc et l'effet de souffle ; et sans doute des centaines de milliers à long terme par les brûlures et les maladies produites par la radioactivité.

Des anéantissements de populations ont continué au cours des multiples conflits locaux : au Vietnam où l'aviation américaine a déversé des milliers de tonnes de bombes conventionnelles, incendaires et défoliantes ; sur le front Iran-Irak ces deux belligérants ont utilisé autant d'ypérite que ceux de la première guerre mondiale ; au Kurdistan irakien où les habitants d'une vallée entière ont été éliminés par des gaz de combat ; en Afghanistan ; en Syrie ... etc.

L'annexe I listant les biens à double usage a été modifiée une deuxième fois par le règlement délégué (UE) n°1382/2014 de la Commission du 22 octobre 2014, avec effet à compter du 31 décembre 2014. Cette liste correspond aux « éléments connexes » à ces armes de destruction massive cités au considérant introductif n° 15 du règlement n° 428/2009 modifié.

Les armes nucléaires

La bombe d'Hiroshima a été larguée par un bombardier quadrimoteurs B29 volant à très haute altitude et a produit une explosion d'une puissance de l'ordre de 20 kilotonnes de trinitotoluène (TNT), c'est à dire une puissance équivalente à celle de l'explosion de 700 méga-camions chargés chacun de 30 tonnes de TNT .

Celle de Nagasaki, de puissance équivalente, mais de conception différente et encore très lourde, a également été larguée à très haute altitude pour que l'avion puisse s'éloigner rapidement du lieu de l'explosion.

Les bombes actuelles sont des armes thermonucléaires encore plus puissantes mais dont la taille et la poids peuvent être équivalents à ceux d'un obus.

Toutefois, n'ayant jamais réalisé d'essais nucléaires, les "états proliférants" ou les grandes organisations terroristes ne peuvent en aucun cas disposer d'armes nucléaires ainsi miniaturisées susceptibles d'être emportées par un avion civil dont la vitesse, l'altitude et la charge utile sont limitées, ou même par un missile SCUD. En revanche, on peut toujours craindre l'acheminement par conteneur maritime ou par camion d'un engin nucléaire de 10 à 30 tonnes qui stationnerait près d'une grande ville avant d'exploser

Pour cela il faudrait que l'état ou l'organisme terroriste puisse se procurer quelques kilogrammes de plutonium 239 (métallique et très pur), de l'acier à très haute résistance mécanique, des machines outils spéciales, des explosifs d'amorçage, du carbure de tungstène, du béryllium, une source de neutrons, des dispositifs électroniques d'allumage synchronisé, des éclateurs électriques ... etc. Cela paraît impensable, mais il existe peut-être une réelle volonté malveillante de se procurer tous ces constituants clandestinement dans nos pays européens afin de réaliser un attentat nucléaire.

Les armes chimiques

L'arme chimique est terrifiante mais elle est beaucoup moins efficace que l'arme nucléaire car elle nécessite l'envoi de milliers de bombes ou d'obus sur une zone urbaine pour obtenir des destructions massives équivalentes à celles d'une arme nucléaire.

L'ypérite a été massivement utilisée au cours de la première guerre mondiale et du conflit Iran/Irak. Ce toxique de guerre est assez facile à fabriquer par un état disposant d'équipements résistant à la corrosion du chlorure d'hydrogène (HCl). Employé à l'état liquide mais très volatil, il peut être emmené par avion capable d'en emporter des centaines de litres, et être déversé à la manière d'un épandage de pesticides agricoles, si le pilote a la possibilité se protéger contre la toxicité de ce "gaz de combat" .

Les produits neurotoxiques, tels que le sarin, le soman, qui nécessitent des quantités moindres à emporter, sont beaucoup plus meurtriers, mais ils présenteraient un danger encore plus grand pour le pilote s'ils étaient répandus par avion. De plus, ils sont très difficiles à fabriquer en raison de leur instabilité dans le temps. Les inspections des Nations Unies (UNSCOM) faites au cours des années 90 ont montré en effet que l'Irak avait mis en œuvre des procédés de fabrication allemande datant des années 40 et que le sarin contenu dans les stocks d'obus datant de quelques années s'était entièrement décomposé. Ce risque est peut être improbable, mais il n'est pas nul

Le paragraphe 9A350 de la liste des biens à double usage vise ainsi les systèmes de pulvérisation ou de nébulisation, spécialement conçus ou modifiés pour équiper des aéronefs, des véhicules plus légers que l’air ou des véhicules aériens sans équipage, ainsi que leurs composants spécialement conçus ; à savoir des unités de génération d'aérosols capables de disperser de très fines gouttelettes à grand débit à partir de produits liquides.

Autrement dit, les rampes de pulvérisation fixées sous les hélicoptéres ou les avions d'épandage agricole de type Piper PA-25, et munis d'une douzaine d'atomiseurs Micronair AU5000 et AU7000 sont susceptibles d'être interdites ou soumises à autorisation à l'exportation.

Les armes biologiques

La Convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines, mise à la signature par l'organisation des Nations Unies le 10 avril 1972 est entrée en vigueur en 1975. Elle compte actuellement 163 Etats parties. Cette convention interdit la mise au point, la fabrication, le stockage et la transmission des armes biologiques, et impose à ses membres la destruction de leurs stocks éventuels ou une utilisation pacifique de ces derniers. Elle n'interdit pas directement l'utilisation des « armes biologiques », mais se réfère au Protocole de Genève de 1925 qui rend cette interdiction contraignante en vertu du droit international public.

Certains pays non signataires de cette convention ont cherché (ou cherchent encore) à réaliser ce genre d'arme en essayant de produire massivement des micro-organismes pathogènes pour en extraire les toxines correspondantes. Les toxines sont les produits non vivants, ultra-toxiques, secrétés par ces germes pathogènes ; ces produits chimiques d'origine biologique ne présentent pas l'inconvénient de se reproduire, de se multiplier et ainsi de provoquer des pandémies non maîtrisables, comme pourraient l'être leurs germes pathogènes producteurs.

Les technologies de fabrication sont les mêmes que celles de fabrication des vaccins qui nécessitent la manipulation sous scaphandres de germes pathogènes en laboratoires de très haute protection P4, équipés des matériels spécialement adaptés, d'ailleurs soumis à contrôle comme biens à double usage.

 

Les vecteurs d'armes de destruction massive

Les "missiles"

En ce qui concerne les fusées balistiques Scud A, dérivées du V2 allemand, et produites dans les années 50 par l'ex URSS sous le nom de SS-1b, leur charge utile était de quelques centaines de kilogrammes avec une portée de 130 km.

Le Scud B (SS-1c), d'une charge utile de 1000 kg, d'une portée de 300 km et d'une précisison de 900 m a ensuite été produit en ex-URSS à des milliers d'exemplaires, puis il a été copié sous différents noms par de nombreux pays et massivement utilisé par les deux belligérants au cours de la guerre Iran/Irak en emportant notamment de l'ypérite ou du sarin.

Les versions ultérieures de ce missile balistique ont été améliorées. En effet, les Scud C et D, qui ont fait l'objet d'une large prolifération, ont maintenant des charges utiles de plus d'une tonne, une portée de plusieurs centaines de kilomètres avec des précisions respectives de 900 m et de 50 m.

Quant aux missiles plus récents produits par les grandes puissances nucléaires, ils ont depuis longtemps une portée intercontinentale et peuvent délivrer des charges multiples à des précisions de l'ordre du mètre.

Des informations sur le guidage des missiles ont été communiquées dans la version la plus récente de la Militarily Technology Critical List (MCTL) publiée en 1998 par le Department of Defence américain. Par exemple, en ce qui concerne les systèmes de navigation par inertie, les autorités militaires américaines expliquent ceci :

An inertial navigation system (INS) is a self-contained, covert navigation system that provides continuous estimates of some or all components of a vehicle state, such as position, velocity, acceleration, attitude, angular rate, and often guidance or steering inputs.

The INS is made from a navigation computer and a set of gyroscopes and accelerometers, generally called inertial sensors that measure in Newton’s inertial axes. Gyroscopes measure rotation or angular rate, and accelerometers measure acceleration. Integrating the output from an accelerometer gives speed, and integrating speed gives distance traveled. The gyroscopes provide information on where the accelerations are directed, and therefore heading and distance, the essential ingredients for dead reckoning, are known.

The inertial sensors might be mounted in a set of gimbals so that they (1) stay level in a fixed direction no matter how the vehicle moves, i.e., space stable INS; or (2) remains parallel to the reference ellipsoid, i.e., a local level INS. Both of these are called a gimbaled system. As an alternative, the inertial sensors might be attached to the vehicle, in which case they measure its motion components in the vehicle axes by transforming the measurements from the vehicle axes to the reference axes. This is called a strapdown system.

Inertial measurement equipment includes the inertial navigation unit, inertial measurement unit, inertial reference unit, inertial sensor assembly, or inertial sensor unit are subassemblies of an inertial navigation system; a self-contained, covert system that provides continuous estimates of some or all components of a vehicle state, such as position, velocity, acceleration, attitude, angular rate, and often guidance or steering inputs. It also includes an Attitude Heading Reference System (AHRS) or Gyrocompass that provides attitude and magnetic heading, but does not provide a complete navigation solution. An AHRS or Gyrocompass may provide velocity, angular rate, and acceleration data in addition to attitude and heading. This system may be combined into hybrid systems to complete the navigation function.

      C'est ainsi que les composants, accessoires et systèmes de guidage missiles relèvent de la réglementation des biens à double usage. Ceux-ci figurent dans l'annexe jointe au présent rapport reproduisant les paragraphes pertinents des chapitres 7 et 9 de la liste des biens à double usage.

Les mêmes technologies de guidage peuvent être utilisées pour des « drones ». En effet, la définition générale de « missile » donnée par l'arrangement de Wassenaar et reprise dans la liste des biens à double usage, intègre les "systèmes de véhicules aériens sans équipage, dont la portée est au moins égale à 300 km et capables d'emporter une charge utile de 500 kg". Le paragraphe 9A110 résultant de la transposition de la définition du MTCR reprend indique une même portée minimum de 300 km, mais ne précise pas de seuil de charge utile.

Un document du Parlement européen datant de 2007 intitulé « UAVs and UCAVs : Developments in the European Union », dont un extrait est reproduit ci-dessous, fait le point sur ces engins et distingue les UCAV porteurs d'une bombe et les UAV servant essentiellement à l'observation :

 

2.3 UCAV

A UCAV is a sub-category of UAVs. It is basically nothing more than an armed UAV. The border between UAV and UCAV is a thin and grey one. Generally, all UAVs have an inherent combat capacity – one just has to replace a non-deadly payload with a deadly one. The US Predator was modified from a reconnaissance UAV to a UCAV by simply adding Hellfire missiles.

UCAVs have evolved, experimentally, when normal aircraft have been modified to operate without a pilot. Iraq is reported to have modified L-29 trainer aircraft into remote-controlled chemical weapon sprayers.

The term UCAV, however, is generally used for a high-performance vehicle, capable of high speed, long range and heavy weapon load – more or less the equivalent of a manned ground-attack or bomber aircraft. The armed Predator, therefore, would not really count as a UCAV, while the Iraqi L-29 modification would be a borderline case.

The first successful use of armed UAVs in combat operations was the attacks carried out by the US against ‘terrorist’ targets in Yemen and Afghanistan in 2002 and 2003. These attacks were carried out with Predator (MQ-9)8 reconnaissance UAVs modified to carry one or two Hellfire missiles9. The use of armed UAVs resulted from the failure of the US to ‘take out’ terrorists, and specifically Osama bin Laden, with cruise missiles. While the cruise missiles worked more or less as advertised, the time lag between identifying a mobile target such as Bin Laden and the actual impact of the missiles was too great.

Ruling out the use of manned reconnaissance and attack systems, the only solution was to combine the detection and surveillance capabilities of a UAV with a weapon. This could either be done by relaying surveillance data to a platform carrying weapons or by adding weapons to the surveillance system. The first option has already been used by Israel in actions against targets in Gaza and Lebanon: UAVs would patrol and identify targets and manned aircraft would fire stand-off guided missiles to attack the target. Since the platform (usually an aircraft) carrying the missile was further away from the target than the UAV, there still remained a gap between target identification and the missile hitting. It also meant that a manned platform would have to be within missile range of the target.

The US, however, chose to arm the UAV itself, thereby further closing the gap between target identification and a missile hitting it, and providing the option to do all this from a distance of up to several hundred kilometres. Adapting a rather large UAV, such as the Predator, to carry a light armament did not prove too difficult. The Predator was modified, tested and brought into action within months. It gave the US new options to identify and attack time-sensitive targets without having to risk manned aircraft over ‘enemy’ territory or in politically sensitive airspace. The armed Predator proved so successful that a new version was ordered almost at once. This much improved version - Predator-B (MQ-9B) - is now being acquired, capable of carrying up to 450 kg of missiles or bombs as well as air-to-air missiles to defend itself against interception. This new Predator has an endurance of almost two days.

Les pilotes de ces « bombes volantes » doivent guider leurs engins par tous temps, corriger leurs vitesse, opérer des changements de direction en cas de menace sur un territoire adverse, maîtriser leur altitude au dessus du relief … etc.

La télécommande par radio nécessite des moyens de cryptage sophistiqués des données de vol, et de transmission impossibles à détecter (par exemple par des technologies d'étalement de spectre), pour que ni l'engin ni le pilote ne soient localisés par l'adversaire. Aussi, avant de transmettre ses données au pilote sur le sol terrestre, pour qu'il puisse vérifier la trajectoire de leurs UCAV ou la faire changer, ceux-ci doivent se repérer eux-mêmes automatiquement dans l'espace aérien par une coordination de plusieurs moyens de posittionnement.

Pour affiner la précision de la frappe aérienne, les systèmes de navigation inertielle doivent être combinés à des corrections de vitesse, à des contrôles d'attitude de référence par triangulation en visant trois étoiles servant de référence au moyen de gyro-astro-compas, à des repérage du nord magnétique par des magnétomètres, à des suivis de positionnement par GPS différentiel (en se positionnant par rapport un point immobile tel qu'un hélicoptère), associé à la cartographie du terrain en trois dimensions, à une coordination par des horloges ultra précises … etc.

Les UCAV doivent être furtifs (au moyen de peintures spéciales), voler à très basse altitude et suivre le relief. Ils doivent être capables de changer brutalement d'altitude ou de direction suivant des rayons de courbure très courts pour éviter les avions de chasse adverses qui ne peuvent pas virer ou changer d'altitude aussi vite, ce qui provoque des accélérations de 10 à 20 fois celle de la pesanteur, voire plus, obligeant les organes mécaniques et l'électronique à résister à la déformation et à l'écrasement, et les ailes à résister à la rupture.

Les UCAV peuvent être autonomes (volant sans l'aide d'un pilote à terre) et préprogrammées mais, contrairement aux missiles ballistiques dont la trajectoire dévie peu, ces bombes volantes dévient continuellement de leur trajectoire en subissant les intempéries et doivent la corriger immédiatement par leur ordinateur de bord gérant les données de leurs capteurs. Il s'agit alors de missiles de croisière dont la conception est parfaitement sophistiquée.

Les "aéronefs"

Il s'agit des avions et des hélicoptères pilotés. On a vu récemment à la télévision des hélicoptères de l'armée régulière syrienne détruire des quartiers entiers de la ville d'Alep en la bombardant verticalement avec des hélicoptères immobilisés en vol stationnaire à quelques centaines de mètres d'altitude. On comprend le contrôle des exportations de tous les hélicoptères par l'arrêté du 31 juillet 2014 en application du règlement n° 428/2009 modifié, pour des raisons de contrôle de prolifération des vecteurs d'armes de destruction massive, car les charges explosives peuvent aussi être chimiques et déposées avec précision.

En revanche, sauf en cas d'emploi d'avions suicides disposant d'une assistance au pilotage par des systèmes de navigation relevant de la réglementation des biens à double usage, ou de détournement d'avions d'épandage de pesticides agricoles, l'interdiction d'exportation des avions civils par la « clause attrape-tout », n'est pas justifiée.

Les avions normaux ne sont pas conçus pour larguer une charge de dizaines ou de centaines de kilogrammes en piqué sur une cible précise comme l'étaient les bombardiers monomoteurs en piqué au cours de la seconde guerre mondiale (Stukas alllemands, AT6 américains, Zeros japonais ....). Ces anciens avions disposaient de systèmes de basculement de la bombe pour éviter qu'elle ne touche l'hélice au moment de son largage et possédaient des blindages pour éviter les tirs d'armes légères à basse altitude.

Ils étaient aussi très robustes pour pouvoir résister à la très forte accélération pesant sur la structure et sur les ailes en remontant brutalement pour reprendre de l'altitude, mais ils sont très vite devenus obsolètes car ils étaient moins rapides et moins maniables que les chasseurs qui les éliminaient, d'autant que, dès la fin de la guerre, sont apparus des chasseurs à réaction capables d'éliminer tout avion à hélice. 

Les mesures restrictives à l'exportation vis à vis des règles de l'OMC et de l'OMD

De par leur nature ambivalente, les biens à double usage relèvent tout d'abord du droit commercial. En effet, leur usage initial est présupposé civil. Dès lors on considère le contrôle de ces biens comme relevant en partie des règles du commerce international. Toutefois, en raison des risques sécuritaires et stratégiques qu’ils représentent, une entorse à ces principes reste possible, quand elle n’est pas tout simplement prévue.

  • L’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) est une organisation internationale dont la France est membre depuis sa création au 1er janvier 1995, au même titre que 159 autres Etats. L'OMC vise à régir le commerce international entre les pays. Son but principal est de favoriser l'ouverture commerciale en réduisant les obstacles au libre-échange. L'OMC s'inscrit en effet dans la continuité du General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), qui, dès 1948, a posé les bases du droit international économique dans l'objectif de réduire les restrictions au commerce international.
  • l'Organisation Mondiale des Douanes (OMD), qui compte 179 membres, prône une ouverture des marchés et une facilitation des échanges internationaux à travers des normes internationales ou la coopération entre administrations douanières. L'OMD s'assure en effet de la réalisation technique des objectifs généraux de l'OMC à travers un travail d'harmonisation normative et logistique. Mais elle identifie aussi le renforcement de la sécurité des chaînes logistiques internationales comme vecteur de facilitation de ces échanges. Or une plus grande sécurité de celles-ci induit un contrôle accru et, par extension, des restrictions à certains flux.

Ainsi le contrôle et les restrictions à l'exportation des biens à double usage semblent s'inscrire en contradiction avec les principes fondamentaux du droit international économique. Toutefois, ces accords ont prévu des mesures dérogatoires pour certaines catégories de biens. Les commerces des biens culturels, des armes ou des biens à double usage sont autant de catégories qui sont soumises à des contrôles pouvant représenter une barrière au commerce international. Le GATT prévoit cette éventualité par des dispositions dérogatoires, à ses articles XX et XXI, pour les Etats membres souhaitant se soustraire aux principes de libre commerce.

Cependant, ces dérogations sont soumises à conditions. Ainsi, elles ne doivent pas être appliquées «de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international». Par ailleurs, le champ de ces exceptions est défini : protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, exportation de l'or ou de l'argent (article XX) ou encore en matière de sécurité (article XXI). C'est cette dérogation qui fonde les principes légaux du contrôle international des biens à double usage:

  Aucune disposition du présent Accord ne sera interprétée :

    b) comme empêchant une partie contractante de prendre toutes mesures qu’elle estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité :

      i)  se rapportant aux matières fissiles ou aux matières qui servent à leur fabrication ;

      ii) se rapportant au trafic d’armes, de munitions et de matériel de guerre et à tout commerce d’autres articles et matériel destinés directement ou indirectement à assurer l’approvisionnement des forces armées ;

C'est donc l'article XXI b) ii) qui fonde la base légale du contrôle des biens à double usage en autorisant tout pays membres de l'OMC à exercer un contrôle dérogeant aux principes fondamentaux de libre échange sur les biens destinés directement mais aussi indirectement à des fins militaires. Le contrôle de ces exportations ne consiste donc pas à une véritable entorse aux principes de libre échange mais à une nécessaire adaptation à des impératifs stratégiques. En effet, si le libre-échange est un des principes centraux des relations internationales, il n’en constitue pas la clef de voûte. Les intérêts sécuritaires, stratégiques et de défense des Etats, mais aussi de la communauté internationale, priment sur la pure et simple libre circulation des marchandises. Par ailleurs, comme on le verra par la suite, la stricte interdiction des exportations reste l’exception dans le contrôle des biens à double usage. Ainsi, ces flux ne sont pas interdits mais encadrés et contrôlés, ce n’est donc pas une dérogation totale aux principes de libre échange en méconnaissance des enjeux commerciaux et industriels mais un cadrage pour motifs impérieux de sécurité internationale dont l’ONU, notamment, a défini les contours.

L'ONU et le cadre général du contrôle des biens à double usage

Si les principes juridiques commerciaux desquels relève le contrôle des biens à double usage ont été abordés, il s'agit désormais de se pencher sur la dimension seconde de ces biens et l'aspect sécuritaire de leur contrôle. Ainsi, l'Organisation des Nations Unies (ONU) a souhaité poser les bases du volet sécuritaire de ce contrôle. En effet, le maintien de la paix et de la sécurité internationale est une mission du conseil de sécurité, dont la France est un membre permanent depuis sa création en 1945, à la suite de la conférence de San Francisco. Les décisions prises par le conseil de sécurité doivent être acceptées et appliquées par les Etats membres (article 25 de la Charte ONU), ce qui en fait des outils d’harmonisation précieux aux yeux de l’ONU. C'est plus particulièrement le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies et la résolution 1540 du 28 avril 2004, prise par le Conseil de Sécurité, qui entendent instituer un contrôle des biens à double usage au niveau mondial. Toutefois il apparaît que ce régime général de contrôle n’est pas forcément le cadre d’action le plus efficace.

Le contrôle pour motifs sécuritaires des exportations de biens à double usage relève d'une volonté diplomatique et politique des Etats exprimée à travers le conseil de sécurité et l'ONU. Le chapitre VII de la charte des Nations Unies, intitulé « Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression », prévoit, à son article 39, que si le conseil constate «l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression», il peut décider «quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationale». Ainsi, l'article 41 prévoit que des mesures n'impliquant par le recours à la force peuvent être prises par le Conseil de Sécurité. Ces mesures peuvent constituer à inviter les Etats membres à «l'interruption complète ou partielle des relations économiques» avec l'Etat visé par ces sanctions, c'est-à-dire des embargos. Dès lors les Etats peuvent être amenés, sur décision du conseil de sécurité, à contrôler voir interdire les exportations de biens sensibles, tels que les biens à double usage, vers des destinations dites à risques.

Les Etats identifient des pays jugés à risques et décident de contrôler les exportations des biens sensibles vers ces pays dans le cadre d'embargos. L'exemple des résolutions du Conseil de Sécurité visant l'Iran depuis 2006 illustre l'usage fait par l'ONU de l'article 41 chapitre VII de la charte pour contrôler ces biens. Ainsi la résolution 1737 (2006)9 interdit «la fourniture, la vente ou le transfert, directs ou indirects […] de tous articles, matières, équipements, biens et technologies […] susceptibles de contribuer aux activités liées à l’enrichissement, au retraitement ou à l’eau lourde, ou à la mise au point de vecteurs d’armes nucléaires ». Cette volonté est par la suite réaffirmée par la résolution 1803 (2008) qui complète la résolution 1737 en plaçant sous embargo les biens à double usage énumérés par une circulaire (mise à jour en 2010) à laquelle l'article 13 de la résolution 1803 fait référence. Le conseil de sécurité a donc jugé nécessaire d'encadrer strictement le commerce des biens à double usage au même titre que celui des armes conventionnelles. La résolution 1929 (2010) est dernièrement venue étoffer cet arsenal de restrictions en ajoutant aux biens à double usage les transferts de technologie dans les secteurs sensibles, la fourniture de services financiers, «notamment les services d’assurance et de réassurance », ou le transfert «de tous fonds, autres actifs ou ressources économiques [qui] pourraient contribuer aux activités nucléaires de l’Iran ». De plus, la résolution instaure un contrôle strict des biens listés par les résolutions 1737 et 1803, en autorisant, à son article 16, les Etats membres à s'en saisir et à procéder à leur neutralisation au cours d'inspections réalisées, elles, en vertu des législations nationales (article 14). Dernièrement, ce contrôle a été remis en cause, bien que maintenu, dans le cadre des négociations autour du nucléaire iranien. Si la France semblait très réticente à l’assouplissement de ce contrôle, il est apparu que ces sanctions étaient potentiellement discutables, notamment pour les Etats-Unis. En effet, la dernière réunion de mars 2015 à Lausanne a laissé présager une avancée sur la levée des sanctions.

Ainsi, à travers ces résolutions et l'exemple de l'embargo iranien, il apparaît que le contrôle international des biens à double usage relève tout d'abord d'une volonté politique et sécuritaire et s'applique en priorité à des zones ciblées et jugées à risque. La mise en place d'une régulation ad hoc est ici nécessaire pour encadrer les transferts de ces biens vers l'Iran et une liste exhaustive de biens est dressée pour l'application de ces textes. On n'est donc pas face à une régulation internationale de droit commun des biens à double usage mais à des mesures ponctuelles et spécifiques d'embargo dans le cadre de négociations diplomatiques et liées au contexte géostratégique.

La résolution 1540, adoptée le 28 avril 2004 par le Conseil de Sécurité de l'ONU, en vertu du chapitre VII, est un texte juridiquement contraignant. Elle vise, dans un contexte post 11 septembre 2001, à renforcer la lutte contre «la prolifération des armes nucléaires, biologiques, chimiques et leurs vecteurs, et le risque lié à l’acquisition de ces armes par des acteurs non étatiques». La résolution 1540 est une réponse aux inquiétudes, qui surgissent à la chute de l'URSS et à la suite du 11 septembre 2001, de voir de nouveaux acteurs non-étatiques constituer une menace jusqu’alors mal prise en considération par les traités «classiques» de non-prolifération. Cette résolution prône ainsi la non-prolifération, le multilatéralisme et la coopération pour lutter efficacement contre les nouvelles menaces identifiées. Ceci marque, à l'époque, un revirement de la politique diplomatique américaine. Dans un objectif d'efficience, elle engage un renforcement du volet coercitif et répressif en complément des actions majoritairement préventives des précédents traités de non-prolifération. Ainsi, le Conseil de Sécurité «décide» que les Etats ont obligation de «prendre et appliquer des mesures efficaces afin de mettre en place des dispositifs intérieurs de contrôle destinés à prévenir la prolifération des armes nucléaires, chimiques ou biologiques et de leurs vecteurs, y compris en mettant en place des dispositifs de contrôle appropriés pour les matières connexes». L'emploi du terme « matières connexes », sans références à une liste exhaustive de biens ou de matériels, laisse donc un champ large d'interprétation et de contrôle qui permet d'y inclure les biens à double usage.

Ce texte marque un retour vers un régime multilatéral et à vocation contraignante du contrôle du commerce des biens «sensibles».

Toutefois, que ce soient par les résolutions 1737, 1803 ou 1929 dans le cas iranien, ou la résolution 1540 qui instaure un régime général de contrôle, l'ONU ne fait que poser les bases du contrôle. Celui-ci relève en dernier ressort du droit interne des Etats et son efficience dépend en grande partie de sa transposition en droit interne. C'est d'ailleurs pour cette raison que la résolution 1540 portait création du Comité 1540, au sein du Conseil de Sécurité, chargé de contrôler et d'assister les Etats dans la mise en œuvre des obligations découlant du texte18.

Les textes internationaux posent donc des cadres de contrôle généraux qui permettent une harmonisation des normes de contrôle, notamment à l'aide d'organe tel que le Comité 1540, mais restent subordonnés à la transposition en droit interne de ces normes et à la réalisation d'un contrôle dépendant exclusivement des Etats. C'est pourquoi certains Etats ont jugé nécessaire de s'entendre sur des normes de contrôle communes plus précises. C’est dans cette optique qu’ont été créés les différents régimes multilatéraux de contrôles des exportations (RMCE), dont l’Arrangement de Wassenaar.

L'action de l'Union européenne

L’Union Européenne est un acteur central dans la mise en place de ce contrôle. La majorité de ses membres sont, aujourd’hui, parties de l’arrangement de Wassenaar et étaient représentés au COCOM. Par ailleurs, une grande partie des principaux pays exportateurs sont membres de l’Union Européenne (France, Allemagne, Belgique, Autriche, Italie…). C’est donc assez naturellement que cet enjeu a finalement pris des dimensions communautaires. En effet, la mise en place de régimes internationaux présente des avantages particuliers qui se montrent toutefois limités. L’adoption d’une base commune de contrôle et d’une définition partagée du champ de contrôle est nécessaire à la mise en place d’un cadre effectif de régulation. Toutefois, il s’avère que cette harmonisation peut se révéler insuffisante, particulièrement au sein d’une Union douanière telle que l’Union Européenne. La libre circulation des marchandises, consacrée par l’article 28 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), ex-article 23 TCE, nécessite une coordination poussée en matière d’encadrement des biens à double usage. Sans normes spécifiques communes, la non-participation d’un seul Etat membre aux régimes de contrôle précités rendrait les efforts des autres pays membres inutiles. C’est donc la compétence exclusive de la Commission en matière douanière et commerciale (article 3.1 TFUE), qui a fait des politiques en matière d’exportations un enjeu communautaire. Néanmoins, ce contrôle n’a pas été évident à instaurer. Dès 1994 et la fin du COCOM, l’UE avait tenté d’instaurer un régime commun de contrôle. En effet, l’ouverture des frontières européennes le 1er janvier 1993 supposait l’adoption d’un régime commun et spécifique. Mais celui-ci avait d’abord échoué du fait d’un équilibre précaire entre les objectifs de sécurité et de compétitivité. Car si l’UE est compétente en matière commerciale, ses prérogatives sécuritaires sont, elles, plus incertaines. Or les biens à double usage s’inscrivent à la croisée de ces deux enjeux. De ce fait, la dimension « trans-piliers » d’un tel contrôle, reposant sur des fondements commerciaux et sécuritaires, avait été jugée contraire au droit communautaire par la CJCE. Cependant, l’UE a mis en place un système de contrôle dès les années 2000, en refondant son action sur des bases légales conformes à la jurisprudence communautaire, sans abandonner la dimension sécuritaire et politique à travers le cadre fixé par le Conseil.

Le contrôle des exportations de biens à double usage

La base du cadre de contrôle européen en matière de biens à double usage a d’abord était incertaine. C’est la nature ambivalente des biens contrôlés et la dualité des motifs de réglementation qui avaient initialement posé problème à la Cour. L’UE, et a fortiori la Commission, n’ayant aucune compétence normative formelle en matière de défense et de politique étrangère, celle-ci restant l’exclusivité des Etats membres, le cadre de contrôle a dû être refondu sur des bases légales stables. C’est donc en se basant sur les prérogatives de l’Union en matière commerciale, dans une logique fonctionnaliste, que ce contrôle a été élaboré, sans toutefois abandonner sa dimension diplomatique et sécuritaire, comme on le verra notamment à travers l’exemple russe.

Une compétence exclusive en matière d'exportations

L'Union Européenne, avant d'être un espace politique ou citoyen commun, est un espace économique intégré ayant rassemblé des pays européens autour de politiques commerciales et douanières communes. La Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier (CECA), en 1951, et la Communauté Économique Européenne (CEE), en 1957, ont posé les bases de ce territoire commercial et douanier commun. La suppression des droits de douanes, la mise en place de tarifs douaniers communs avec les pays tiers et la quasi-exclusivité en matière commerciale de la commission ont fait de l'UE un acteur incontournable en matière de politiques économiques et commerciales extérieures. Le Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) de 2007 confère en effet une compétence exclusive à l'Union en matière douanière (article 3.1 a) et commerciale (article 3.1 e)). C'est pourquoi, au moment de s'intéresser à la réglementation communautaire en matière d'exportation, il paraît nécessaire de poser le cadre institutionnel qui le précède. En effet, le TFUE, à son article 207 alinéa 2 (ex-art.133 TCE), rappelle que la commission et le conseil sont compétents pour adopter les mesures « définissant le cadre dans lequel est mise en œuvre la politique commerciale commune » par voie de règlement. Cet article est la première base légale des règlements communautaires qui encadrent le contrôle des biens à double usage. Les institutions de l’Union sont donc compétentes pour légiférer et encadrer la politique commerciale communautaire. Ainsi le règlement (CEE) n°2603/69 du Conseil du 20 décembre 1969, portant établissement d'un régime commun applicable aux exportations, fixe le cadre de ce régime commercial commun et fonde l'un des trois piliers originels de l'actuelle Union Européenne. C'est d'ailleurs dans le respect de ce texte que le règlement (CE) n°428/2009 du Conseil du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage enjoint les Etats à prendre des mesures sur les exportations de biens à double usage (considérant 5 du règlement). C'est bien la réglementation communautaire en matière commerciale qui cadre le contrôle des biens à double usage. Par ailleurs, le futur code des douanes de l'union, établi par le règlement communautaire n°450/2008 du 23 avril 2008, participera à la mise en place d'un territoire douanier unifié dans la lignée du premier code communautaire de 1992. Celui-ci s'applique de façon uniforme à l'ensemble du territoire de l'Union 30 et entend unifier les procédures douanières, notamment les systèmes électroniques avec le nouveau texte. Ce code s'appliquant à l'ensemble des marchandises relevant des traités communautaires, il vise donc à encadrer et harmoniser le volet pénal sanctionnant les infractions aux normes de contrôle des biens à double usage. La commission européenne, notamment à travers la direction générale fiscalité et union douanière (TAXUD), est donc l'acteur communautaire de référence chargée des missions douanières. Ces missions relèvent de trois grands axes principaux: la protection des frontières extérieures de l'Union, le développement d'une coopération internationale et la lutte contre les fraudes. Or le développement de règles et de normes sécuritaires est la plus récente des grandes tendances à l’œuvre dans la reconfiguration de ces missions31. C'est donc sur les textes destinés à faciliter le commerce entre les membres de l'Union, mais aussi avec les pays tiers, que la réglementation sur les exportations des biens à double usage se fonde tout d'abord. Mais ce contrôle repose aussi sur un volet plus sécuritaire des textes communautaires.

Une politique sécuritaire commune

A son article 21, le Traité sur l'Union Européenne (1992) liste les objectifs de l'action extérieure de l'UE. Parmi ceux-ci, on retrouve à l'alinéa 2 c), la préservation de la paix, la prévention des conflits et le renforcement de la sécurité internationale. Par ailleurs, à son article 24 alinéa 1, il dispose que «la politique étrangère et de sécurité commune est soumise à des règles et procédures spécifiques. Elle est définie et mise en œuvre par le Conseil européen et le Conseil». Si les gouvernements nationaux exercent toujours un contrôle indépendant sur les questions de politique étrangère et de défense, ils collaborent pour élaborer une politique étrangère et de sécurité commune (la PESC) et c'est le Conseil qui est le cadre principal de cette coopération gouvernementale. Ainsi, l’article 215 TFUE autorise le Conseil à adopter, à la majorité qualifiée, des mesures de restrictions commerciales sur proposition du Haut Représentant de l'Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité, et de la Commission. L’UE s’est donc dotée de quelques moyens d’actions diplomatiques. Cette possibilité de sanctions s’inscrit dans la volonté de mettre en place une ligne diplomatique commune. Toutefois, elle reste soumise à l’accord des Etats, à travers la compétence spécifique du Conseil sur cette question. En effet, contrairement aux mesures commerciales, les mesures relevant de la PESC ne sont pas une compétence exclusive de la Commission et restent soumises au vote des Etats membres. De ce fait, c’est plus dans une dynamique d’harmonisation que d’intégration que s’élabore la ligne sécuritaire commune. A ce titre, le Conseil a élaboré, en 2003, la stratégie de l’Union européenne contre la prolifération des armes de destruction massive, dite «stratégie ADM». Dans ce document, l'UE identifie la prolifération des armes de destruction massive, et des technologies et connaissances à double usage, comme une menace croissante pour la paix et la sécurité. Cette stratégie recommande donc un renforcement du multilatéralisme d'un contrôle basé sur les régimes multilatéraux, tel Wassenaar. Elle préconise par ailleurs un recours à des sanctions dans le cadre du droit international, notamment le Chapitre VII de l'ONU, en cas de manquements graves. Enfin, au point 30. A) 4) du Chapitre III, elle entend « renforcer les politiques et les pratiques en matière de contrôle des exportations ». Cette stratégie pose les bases politiques, plus que juridiques, du contrôle des biens à double usage. En effet, elle est déjà précédée par plusieurs règlements en la matière, notamment le règlement 1334/2000, mais elle ancre ce contrôle comme une des priorités de l'Union. Ce document fait suite au plan d'action de Thessalonique de juin 2003 qui entendait, entre autres, «renforcer la capacité de [l'] Union à agir en tant que force cohérente et unifiée dans le cadre du système international et répondre avec efficacité aux défis que posent la mondialisation et l'interdépendance ». Ce plan d'action général, puis cette stratégie spécifique, témoignent de la volonté du conseil (organe inter- gouvernemental) d'inscrire l'aspect sécuritaire au cœur des politiques communautaires. Ces deux textes font office de cadre politique à l'action de l'Union en matière sécuritaire. Ils sont d’ailleurs évoqués au rang de ses considérants par la Commission au moment de rédiger les règlements encadrant le contrôle des biens à double usage36. Si la CJCE avait refusé, en 1997, de considérer une politique de régulation des exportations basée à la fois sur les compétences commerciales et sécuritaires de l’Union, le cadre fixé par le Conseil, à travers ces stratégies, permet d’induire une politique de contrôle aux bases légales commerciales et au cadre plus diplomatique et sécuritaire. Ainsi les règlements en matière de contrôle sont basés sur le droit commercial européen et s’inscrivent dans une politique sécuritaire inter-gouvernementale au sein de l’Union. De plus, cette position commune permet de contraindre les Etats membres à respecter leurs engagements en les exposant à des sanctions politiques et diplomatiques.

L’embargo Russe

C’est dans le cadre de cette volonté politique que les Etats membres, à travers le Conseil, ont décidé de mettre au point un régime de sanctions spécifique et contraignant portant sur les exportations communautaires à destination de la Russie. Le règlement (UE) n°833/2014 du Conseil, du 31 juillet 2014, concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine, témoigne de la prise en charge de ces enjeux au niveau de l’Union

Ainsi, à la suite des évènements survenus en Ukraine, l’UE a entendu mettre en place des sanctions diplomatiques à l’encontre de la Russie. Après avoir gelé des actifs de hauts dignitaires russes, l’UE a adopté une batterie de sanctions beaucoup plus restrictives. Elle a désiré affirmer l’uniformité de sa politique diplomatique vis-à-vis de la Russie. Plutôt que de prendre des sanctions dans le cadre de l’ONU (impossibles au vu du droit de veto russe), ou unilatérales, les Etats membres ont préféré adopter une ligne commune sous le sceau de l’UE. Le règlement n°833/2014 est donc venu sanctionner la Russie en interdisant les exportations communautaires de matériels de guerre et de biens à double usage. Cet embargo a été pris en vertu de l’article 215 TFUE et du règlement 428/2009, qu’il s’agira de présenter par la suite. Ainsi, l’UE, à travers ces sanctions commerciales et sécuritaires, a affirmé sa volonté de mettre en place une diplomatie cohérente au niveau communautaire. Le contrôle, voire l’interdiction, de l’exportation des biens à double usage est donc un outil mobilisé par l’UE dans sa politique commerciale et diplomatique. Il est à noter que l’UE avait déjà adopté des dispositions visant à interdire des exportations de biens à double usage à destination de pays jugés sensibles.

Les autres embargos

Les relations diplomatiques des Etats membres avec certains pays, comme l’Iran ou la Corée du Nord, avaient poussé à l’adoption de positions communes déterminant des sanctions qui s’étaient traduites par des règlements de restrictions aux exportations. Ainsi la Position Commune 2007/140/PESC du Conseil du 27 février 2007 concernant l’adoption de mesures restrictives à l’encontre de l’Iran avait été suivie du règlement 423/2007 du Conseil du 19 avril 2007 interdisant «de vendre, de fournir, de transférer ou d’exporter, directement ou indirectement, les biens et technologies figurant à l’Annexe I du règlement 1334/2000 ».

Concernant la Corée du Nord, c’est le règlement n° 329/2007 du Conseil du 27 mars 2007 qui était venu interdire ces exportations. Les Etats membres ont donc interdit ces exportations en se basant sur des règlements antérieurs qui définissent et catégorisent les biens à double usage et leur modalité de contrôle et d’exportation au niveau communautaire. Le Conseil y fait régulièrement référence et base la mise en place de ces sanctions sur les normes qu’ils établissent.

Un cadre réglementaire spécifique

Un champ de contrôle commun à travers l’Annexe I L'Union Européenne, dans sa volonté de constituer un espace douanier homogène et harmonisé, a mis en place plusieurs systèmes de normes et de contrôle. L'objectif était de réussir à implanter des cadres normatifs unifiés régissant l'ensemble des transactions intra et extra-communautaires. Dans cette optique, elle a élaboré des règlements visant à généraliser un certain nombre de pratiques et modalités de contrôle des biens à double usage. La mise en place de ce cadre commun s'est construite pas à pas afin d'aboutir au régime le plus exhaustif, le plus compréhensif et le plus efficient possible. A cette fin, plusieurs règlements sont venus encadrer la définition de la notion de biens à double usage et son champ d’application. Ce sont ces règlements et le champ des biens et pratiques qu’ils encadrent qu’il s’agit désormais d’étudier puisqu’ils servent de base aux politiques précédemment évoquées. Bien que plus descriptive, cette partie est nécessaire pour mieux appréhender la réalité opérationnelle de ce contrôle.

Le règlement 1334/2000 et l’action commune 2000/401/PESC,

Ce règlement s'inscrivait à la suite du règlement (CE) n°3381/94 qui instituait déjà un régime de contrôle des biens à double usage. Dénoncé par la Cour dans des arrêts de 1995 pour son fondement juridique trans-pilier et sa trop grande complexité, ce régime avait donc été abandonné pour être remplacé dès 2000 par ce règlement. Celui-ci visait à harmoniser les différentes dispositions prises jusqu'à alors. L'ambition affichée était, en effet, de rendre ce contrôle, déjà en place à l'époque du COCOM, homogène à l'échelle communautaire. Il traduisait la volonté de la part des Etats membres de se conformer à leurs engagements internationaux et de contrôler efficacement les transactions la communauté européenne et les pays tiers. Le règlement s'est donc attaché à donner une définition élargie des biens entrant dans la catégorie des biens à double usage renvoyant les pays membres à son Annexe I40 qui liste l'ensemble des biens soumis à ce contrôle dans une ambition exhaustive. Cette annexe reprend les biens listés par les régimes de contrôle internationaux (notamment l’arrangement de Wassenaar) au niveau communautaire, c’est la liste de base des biens soumis à contrôle, divisés en dix catégories. Toutefois, le législateur européen, dans un souci d'efficience, a aussi laissé la liberté aux pays membres de contrôler des biens ne figurant pas dans cette liste à leur discrétion, c’est la clause « attrape tout», dont les effets seront détaillés postérieurement. L'UE s'est par ailleurs attachée à couvrir l'ensemble des procédés d'exportations en y incluant les exportations intangibles vers les pays tiers. Ainsi, les transactions effectuées par courriers électroniques, télécopies ou téléphone sont tombées sous le contrôle institué par ce règlement. Ce contrôle cible les technologies duales, définies comme étant des « connaissances spécifiques requises pour le développement, la production ou l’utilisation d’un produit ». Ces connaissances n'existant pas nécessairement sous forme matérielle, elles peuvent être exportées de manière dématérialisée vers des pays tiers. L'action commune du Conseil du 22 juin 2000, 2000/401/PESC relative au contrôle de l'assistance technique liée à certaines destinations finales militaires est venue compléter le règlement 1334/2000. Elle a soumis «l'assistance technique fournie en dehors de la Communauté européenne par une personne physique ou morale établie dans la Communauté européenne » à des contrôles lorsqu’elle est destinée à contribuer à une activité relative à des armes de destruction massive ou à certaines destinations finales militaires. La rédaction de cet article a permis de couvrir les transferts de technologies induits par l'assistance technique, même s'ils impliquent des mouvements transfrontaliers de personnes45, ce que ne permettait pas le règlement 1334/2000.

En 2000, l'UE s'est donc dotée, à travers ces textes, d'instruments de contrôle qui lui permettent de contrôler un grand nombre d'activités, de biens et de transactions dans le cadre du contrôle des biens à double usage.

La refonte – Le règlement 428/2009 : transit, courtage

L’extension continue du cadre général de contrôle Le règlement 428/2009 est venu abroger le règlement 1334/2000 et reprend ses dispositions tout en y ajoutant de nouvelles. L'intérêt de cette refonte réside notamment dans la redéfinition de certains types d'activités liés au commerce des biens à double usage et à la mise à jour de l'Annexe I, base du contrôle des Etats membres, face aux innovations technologiques dans le domaine. Le but était de maintenir le contrôle effectif en prenant en compte de nouveaux biens et pratiques échappant au règlement précédent, et pourtant extrêmement sensibles.

  • Le transit
  • Cette révision a permis d'introduire les transits de biens à double usage aux activités contrôlées. L'article 6 précise donc qu'un Etat membre peut interdire le transit de ces biens s’ils sont susceptibles de figurer sur la liste de l'Annexe I (mise à jour) ou s'ils relèvent des mesures visées aux articles 4 et 8. Ces biens sont contrôlés en raison de leur passage sur le territoire de la communauté européenne, il n'est pas nécessaire qu'il soit exporté depuis un pays membre. C'est donc un élargissement du champ du contrôle communautaire et une lecture extensive de la territorialité de son champ de compétence.

  • Le courtage
  • Le règlement a étendu ce contrôle à la prestation de services liés aux biens à double usage. L'article 7 permet le contrôle de fourniture de services, à condition qu'elle n'implique pas de mouvement transfrontalier de personnes. C'est donc un contrôle étendu aux activités de personnes en rapport avec l'exportation de biens à double usage Le courtage est plus précisément contrôlé au nom de l'article 5 du règlement qui le définit comme tel :

      - La négociation ou la gestion de transactions en vue de l'achat, la vente ou la fourniture des biens à double usage d'un pays tiers vers un autre pays tiers, ou

      - La vente ou l'achat de biens à double usage qui se situent dans des pays tiers en vue de leur transfert vers un autre pays tiers. C'est-à-dire qu'une entité ou une personne établie au sein de l'Union Européenne organisant une transaction entre des Etats extra-communautaires sont susceptibles d'être sujettes à ce contrôle. Le bien n'a pas besoin de transiter physiquement par le territoire communautaire dès lors que le contrôle porte sur la prestation d'un service et non le bien en question. C'est d'ailleurs une autorisation spécifique de courtage qui est nécessaire, et non une licence d'exportation . Ce contrôle est rendu possible par la territorialité du service rendu, mais si l'entité est implantée dans un Etat tiers, l'UE n'est pas compétente.

  • Les exportations intangibles
  • Enfin, le règlement est venu clarifier la notion des exportations intangibles de technologies à double usage. En effet, il s'est avéré difficile de situer avec certitude la destination de certaines de ces exportations, notamment un courrier électronique. C'est pourquoi le nouveau règlement 428/2009 a précisé la définition d'exportations intangibles en incluant dans sa définition, à son 'article 2.2 iii, l'action de mettre «à disposition sous forme électronique des logiciels ou technologies à l'intention de personnes physiques ou morales […] à l'extérieur de la communauté ». Dès lors toutes technologies duales rendues accessibles à des acteurs extra-communautaires par le biais de serveur intranet ou internet est susceptible de contrôle. C’est donc un champ de contrôle extrêmement élargi.

  • Une récente mise à jour
  • Dans un souci d'efficacité et de cohérence, l'UE a engagé plusieurs remises à jour du cadre de contrôle, la dernière étant celle de 2014. Après que le Conseil de l'Europe a rendu un avis favorable au renforcement du contrôle des exportations le 21 novembre 2014, le règlement n°1382/2014 venu modifier le règlement 428/2009. Dans son avis, le Conseil insiste sur la nécessité de continuer les efforts jusqu'alors fournis en matière de contrôle des exportations intangibles, notamment sur les technologies, et d'inclure les technologies de surveillance et d'informations au régime de contrôle. Ainsi, le règlement du 22 octobre 2014 a publié une « version actualisée et consolidée » de l'annexe I du règlement 428/200949. Désormais, donc, les biens relatifs à la sécurité de l'information font partie de l'Annexe I, catégorie 5, partie II, et sont, à ce titre contrôlé par les Etats membres et soumis à un régime de licence. C'est là tout l'enjeu de ces différentes listes et règlements évoqués jusqu'ici. Ils servent de base aux Etats membres pour mettre en place un système de contrôle qui se traduit, notamment, par l'attribution spécifique de licences permettant les transactions liées aux biens ici listés. Ainsi, s'il est nécessaire d'avoir une idée des différents biens et activités soumis à ce contrôle et du caractère très évolutif de cette base, il s'agit désormais de s’intéresser aux procédures de contrôle qui en découlent

L'UE comme vecteur d'harmonisation des procédures nationales

La seule harmonisation de la nomenclature des biens à double usage ne constitue pas une garantie suffisante et nécessaire à une harmonisation effective du contrôle. C’est pour cette raison que l’UE, si elle se base sur l’arrangement de Wassenaar pour arrêter la liste des biens qu’elle soumet à contrôle, a entendu doter les Etats membres de procédures communes. L’objectif de la réglementation européenne est donc bien « d’instituer un régime commun de contrôle et de politiques de contrôle harmonisées ». Dans cet objectif, elle a mis en place un procédé d’autorisation d’exportation obligatoire et harmonisé.

Harmoniser les autorisations aux exportations vers des pays tiers

Une uniformisation du système d’attribution des licences était nécessaire. En effet, l’UE se doit de se conformer à ses objectifs commerciaux de facilitation de la libre circulation des marchandises et de libre-échange. Un particularisme national dans l’attribution des licences d’exportation aurait créé des complications administratives aux exportations, sans évoquer les risques sécuritaires déjà évoqués précédemment. La mise en place d’un système commun de licences a permis de fluidifier les échanges et de fournir des garanties aux producteurs. Aussi, une licence attribuée dans un Etat membre sera valable dans le reste de l’Union (article 9.2 règlement (CE) n°428/2009). Cette universalité des licences implique des règles d’attribution cadrées. Le règlement prévoit donc des types de licences spécifiques en fonction des pratiques et profils des exportateurs, toujours dans le but de faciliter le commerce.

  • Les licences individuelles
  • C’est la forme la plus classique des autorisations, elle représente la quasi-totalité des 4000 demandes annuelles traitées par le Service des Biens à Double Usage (SBDU) Elle permet à un exportateur déterminé de procéder aux exportations liées à une opération précise (un ou plusieurs biens vers un destinataire ou utilisateur final dans un pays tiers). Prévue à l’article 9 du règlement n°428/2009, cette licence est accordée par les autorités nationales. Elle doit mentionner l’utilisateur final, le pays de destination et l’utilisation finale. Le volume (limité), la valeur (limitée) et la nature (sa catégorie au sens de l’Annexe I) des marchandises doivent aussi figurer sur cette autorisation afin de permettre des contrôles en douanes facilités. Par ailleurs, l’Etat membre peut exiger une déclaration d’utilisation finale de la part du destinataire d’un pays tiers, même si sa propre législation ne l’y oblige pas. Ce procédé permet une harmonisation procédurale qui tend à dépasser le cadre de l’Union. Toutefois, obtenir cette licence est un processus administrativement lourd (délais de 60 jours en mars 2012, selon les chiffres du Service des Biens à Double Usage, à la Direction Générale de l’Entreprise). De plus, une licence n’est valable que pour un délai déterminé, 4 mois en France. Aussi, il existe d’autres régimes de licences visant à faciliter les exportations en fonction des risques présentés.

  • Les licences globales
  • Comme les licences individuelles, ces licences sont octroyées à un opérateur particulier. Elles s’en distinguent par leur caractère moins contraignant. Toutefois, elles sont moins régulièrement attribuées : une quarantaine de ces licences sont attribuées annuellement en France par le SBDU. Mais elles permettent aux exportateurs réguliers de s’affranchir de contraintes administratives récurrentes. Il s'agit donc d'une autorisation octroyée à un exportateur particulier, pour un type ou une catégorie précis de biens à double usage. L’autorisation est valable pour des exportations vers un ou plusieurs utilisateurs/destinataires finaux spécifiques et considérés comme non sensibles, dans un ou plusieurs pays de destination tiers spécifiques, membre des régimes de non-prolifération. Par ailleurs, ce type de licence a une validité minimale de 12 mois et peut être établi sans limite de valeur et de quantité. Mais l’UE est allée plus loin en mettant en place des licences plus larges pour des exportations à l’objet et aux destinations spécifiques.

  • Les licences générales communautaires
  • Il s'agit d'une autorisation d’exportation pour certains pays de destination, octroyée à l’ensemble des exportateurs qui respectent les conditions et exigences d’utilisation telles qu’elles figurent aux annexes IIa à IIf du règlement (CE) 428/2009 modifié. Ce sont donc des licences octroyées plus facilement et relatives à des cas généraux. Au contraire des licences individuelles, ces licences s’inscrivent dans un cadre préétabli. Le but de ces licences est de faciliter les exportations vers les pays considérés comme des destinations sécurisées et pour des biens prédéfinis. Elles rendent les contrôles plus souples et modulables en allégeant les procédures de demande d’autorisation. Elles présentent par ailleurs une certaine dimension diplomatique à travers la définition de ces destinations sécurisées. En effet, figurer sur ces listes représente un intérêt stratégique et économique majeur pour les partenaires de l’UE qui voient les échanges de marchandises et de technologies sensibles facilités. Il existe ainsi six licences générales communautaires, et chacune fixe des régimes spécifiques. La licence couvrant le plus de biens, presque la totalité des biens visés à l’Annexe I, s’applique ainsi à quelques pays (7) partis de l’Arrangement de Wassenaar et partenaires commerciaux majeurs de l’UE (Australie, Nouvelle-Zélande, Canada, Norvège, États-Unis d'Amérique, Japon, Liechtenstein). Cette licence, l’Autorisation générale communautaire EU001 (AGCE), se réfère à l’Annexe II du règlement 428/2009 modifié qui liste les biens concernés (soit l’Annexe I sans les biens les plus sensibles, de l’Annexe IV). Les licences les plus circonscrites à quelques situations (exportations temporaires pour expositions et foires, Autorisation générale communautaire EU004), ou catégories de biens (Télécommunications, Autorisation générale communautaire EU005), s’appliquent à un plus grand nombre de pays, jusqu’à 24 (dont la Russie, l’Inde ou l’Ukraine). C’est donc un contrôle sur mesure que l’UE entend mettre en place, fonction de ses intérêts commerciaux et sécuritaires. Ainsi, le Conseil a récemment déclaré être favorable « à une éventuelle introduction de nouvelles autorisations générales d'exportation de l'Union, qui peuvent faciliter les échanges commerciaux à faible risque dans l'intérêt de l'ensemble des entreprises européennes tout en maintenant le niveau élevé des contrôles en vigueur ». Ces différentes licences participent d’un système harmonisé de procédures d’autorisation aux exportations pour toute la zone UE qui permet la réalisation d’une politique commerciale et concertée, respectant les intérêts économiques des Etats membres. Ainsi, les sept pays concernés par l’AGCE EU 001 représentaient, en 1998, lors des discussions sur la réforme du régime communautaire, plus de 70 % des exportations vers des pays tiers des biens et technologies à double usage à eux seuls. En 2012, c’est toujours la licence générale la plus demandée par les exportateurs.

Les échanges intra-communautaires

Bien que la majorité des biens à double usage soit susceptible d’être exportée sans contrôle d’un Etat membre vers un autre, les biens listés à l’Annexe IV requièrent l’obtention d’une licence d’exportation délivrée par les autorités nationales57. Cette restriction supplémentaire interpelle alors que la réalisation du marché intérieur en 1993 avait entrainé la suppression de la majorité des contrôles aux frontières internes au sein de la zone UE. Il s’agit donc de rappeler que si l’UE est une union douanière, l’article 36 TFUE permet les « interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons […] de sécurité publique ». Ainsi, l’Annexe IV du règlement n°428/2009, remise à jour par le règlement n°1382/2014, liste les biens les plus sensibles de l’Annexe I. C’est-à-dire les produits relevant de la technologie de la furtivité, du contrôle stratégique communautaire (amorçage d’explosifs, cryptologie) de la technologie MTCR (régime de contrôle de la technologie des missiles), ou de la convention sur les armes chimiques et la technologie du NSG (groupe des fournisseurs nucléaires) 58. C’est donc pour les biens les plus susceptibles d’être détournés à des fins militaires que ces exportations sont soumises à licence. Toutefois, contrairement aux exportations à destination de pays tiers, il n’existe pas de formalités de dédouanement pour les échanges intracommunautaires. C’est-à-dire la réalisation de contrôle en douanes. C’est donc un régime de contrôle moins encadré que celui appliqué aux exportations vers les pays tiers mais qui témoigne d’une volonté communautaire d’encadrer de manière stricte ces échanges, fussent-ils intracommunautaires. Le régime de contrôle est ainsi basé sur un triple processus de facilitation des échanges ou de contrôle accru, à travers les trois annexes, les quatre types de licences et les trois destinations (UE/zone de convergence/le reste du monde). La sensibilité des biens et technologies se détermine à la fois en soi, et à partir des destinations, ce qui donne quatre cas de sensibilité (du plus clair au plus sombre dans le tableau suivant). Il est par ailleurs à repréciser que certains pays tiers non concernés par l’AGCE EU001 font l’objet de quelques licences générales communautaires moins compréhensives. Le règlement 428/2009 organise un régime communautaire de contrôle des exportations de biens à double usage basé sur « un système commun de contrôle et de politiques harmonisées d’application et de contrôle dans tous les Etats membres » (Considérant n° 4 du règlement 428/2009). Mais les modalités d’application des contrôles organisés par ce règlement relèvent de l’appréciation des pays membres. Les règlements communautaires fixent un cadre de contrôle harmonisé mais, en l’absence d’une administration communautaire, l’exécution de celui-ci relève des prérogatives des Etats membres. En effet, si la mise en place d’une politique communautaire de contrôle et la conception d’un cadre harmonisé visent à éviter l’existence de différences préjudiciables entre pays membres au sein d’un espace de libre-échange, l’absence d’une entité supra-étatique d’exécution ne peut être occultée. En l’espèce ce sont bien les Etats qui sont les exécutants de cette politique. A ce titre, ils gardent donc une certaine marge de manœuvre qu’il s’agit maintenant d’évaluer.

L'application de la règlementation des biens à double usage

La "clause attrape tout"

Cette règle figurant à l'article 4 du règlement N° 428/2009 modifié résulte à l'origine de la transposition en droit européen :

de la directive n° 7 du MTCR indiquant :

  « Le Gouvernement :

    A) veillera à ce que ses contrôles nationaux à l'exportation exigent une autorisation pour le transfert d'articles ne figurant pas à l'Annexe si l'exportateur a été informé par les autorités compétentes du Gouvernement que ces articles sont destinés à être utilisés, en totalité ou en partie, en liaison avec des systèmes de lancement d'armes de destruction massive autres que des avions pilotés  par l'homme;

    B) et, si l'exportateur a connaissance que des articles ne figurant pas à l'Annexe sont destinés à contribuer à ces activités, en totalité ou dans la mesure compatible avec ses contrôles nationaux à l'exportation, que l'exportateur informe les autorités susmentionnées qui détermineront s'il est approprié ou non de soumettre l'exportation concernée à autorisation."

Cette directive du MTCR, publiée à l'adresse http://www.mtcr.info/french/leslignes.html exclut les avions pilotés par l'homme. Cela ne concerne pas tous les « aéronefs » définis dans le règlement n° 428/2009 modifié, puisque les hélicoptères civils (même légers), capables de déposer des charges importantes en un point précis, font l'objet d'un texte pris en application du règlement n° 428/2009 modifié, qui est l'arrêté du 31 juillet 2014.

des dispositions générales 1a et 1b applicables aux participants du Groupe d'Australie (AG)

   '' Les membres doivent s'assurer que leur réglementation comprendra les exigences suivantes :

    A) une autorisation obligatoire pour le transfert d'articles non réglementés par le Groupe d'Australie dans les cas où l'exportateur est informé par les autorités compétentes de l'État participant que les articles exportés pourraient servir, en tout ou en partie, à des armes chimiques ou biologiques ;

    B) si l'exportateur est au courant que les articles non réglementés sont destinés à des armes chimiques ou biologiques, il doit en aviser les autorités mentionnées ci-dessus, qui décideront s'il est indiqué ou non d'autoriser l'exportation en question.”

du communiqué de presse de la part du Groupe des fournisseurs nucléaires (NSG)

publié à l'issue de sa 14ème scéance plénière des 27 et 28 mai 2004 à Götegorg en Suède par la déclaration suivantes :

In order to strengthen further the Participating Governments’ national export controls, the Plenary decided to adopt, inter alia, the following measures :

  • A “catch-all” mechanism in the NSG Guidelines, to provide a national legal basis to control the export of nuclear related items that are not on the control lists, when such items are or may be intended for use in connection with a nuclear weapons programme.
  • ...

de la déclaration d'interprétation des biens ne figurant pas sur les listes de l'arrangement de Wassenaar

publiés lors de la session plénière de l'année 2003

« Participating States will take appropriate measures to ensure that their regulations require authorisation for the transfer of non-listed dual-use items to destinations subject to a binding United Nations Security Council arms embargo, any relevant regional arms embargo either binding on a Participating State or to which a Participating State has voluntarily consented to adhere, when the authorities of the exporting country inform the exporter that the items in question are or may be intended, entirely or in part, for a military end-use.* If the exporter is aware that items in question are intended, entirely or in part, for a military end-use,* the exporter must notify the authorities referred to above, which will decide whether or not it is expedient to make the export concerned subject to authorisation. For the purpose of such control, each Participating State will determine at domestic level its own definition of the term “military end-use”.* Participating States are encouraged to share information on these definitions. The definition provided in the footnote will serve as a guide. Participating States reserve the right to adopt and implement national measures to restrict exports for other reasons of public policy, taking into consideration the principles and objectives of the Wassenaar Arrangement. Participating States may share information on these measures as a regular part of the General Information Exchange. Participating States decide to exchange information on this type of denials relevant for the purposes of the Wassenaar Arrangement. »

Cette “clause attrape tout” a ainsin été étendue à l'ensemble des biens listés par les autres régimes de non prolifération des armes de destruction massive et porte seulement sur les biens susceptibles d'un détournement de leurs usages purement civils pour concevoir, produire ou utiliser des armes de destruction massive, à savoir les armes nucléaires, chimiques ou biologiques et leurs vecteurs (aériens ou sous-marins). Elle ne s'applique pas aux biens disponibles dans le commerce et utilisables à des fins terroristes : gaz butane, nitrate d'ammonium, chlorate de potassium … etc.

Een Union européenne, vu les considérants n°s 4 et 8 du règlement n° 428/ 2009 modifié, cette “clause attrape tout ne” porte que sur les biens susceptibles d'un détournement de leurs usages purement civils pour concevoir, produire ou utiliser des armes de destruction massive, à savoir les armes nucléaires, chimiques ou biologiques et leurs vecteurs (aériens ou sous-marins). Elle ne s'applique pas aux biens disponibles dans le commerce et utilisables à des fins terroristes tels que : le gaz butane, le nitrate d'ammonium, le chlorate de potassium … etc

En France, les textes pris en application des articles 4 et 8 du règlement n° 428/2009  modifié ne portent que sur les hélicoptères civils (même légers), capables de déposer des charges importantes en un point précis, ainsi que sur les produits lacrymogènes et agents anti-émeutes qui, à fortes concentrations sont équivalents à de véritables armes chimiques.

Pour le reste, l'application de la "clause attrape-tout" est laissée à la libre appréciation des ingénieurs du SBDU qui ont à traiter des centaines de "dossiers hors licence" et qui saisissent le commission interministérielle des biens à double usage par crainte d'un détournement à des fins malveillantes de certaines marchandises libres à l'exportation. Beaucoup d'exportateurs veulent en effet faire confirmer par le SBDU que leur marchandise est bien libre à l'exportation en attente de leur chargement en avion,ou en bâteau, et trouvent en réponse, plusieurs semaines après leur démarche, une interdiction d'exporter sans aucune motivation leur empêchant d'honorer leur contrat. Assez souvent, les interdiction d'exporter décidées ainsi arbitrairement par le SBDU résultent aussi des demandes de la part des contrôleurs des douanes qui empêchent les camions de partir par crainte de laisser passer du matériel stratégique, alors que le matériel en question est libre à l'exportation et qu'aucune justification n'est communiquées à l'intéressé. 

Aux USA, la règle concernant les biens à usage civil susceptibles d'un détournement à usage malveillant est au contraire très explicite et vise aussi les biens cicils susceptibles de porter atteinte à la sécurité des USA. Les autorités américaines ont en effet ajouté de nombreux articles correspondant à des biens non repris dans les listes des instances intergouvernementales de lutte contre la prolifération des armes de destruction massive (citées ci-dessus). La Commerce Control List (CCL) comporte, parmi ses articles dénommés Export Control Classification Number (ECCN), une série de biens appelés EAR99 mis sous contrôle éventuel pour des raisons de sécurité.

 

VOIR LA LISTE ECCN (US)

 

La règlementation américaine en matière de contrôle de biens à double usage, appelée Export Administration Regulation (EAR) précise en effet ceci :

"If Your Item is Not on the Commerce Control List - EAR99

  • If your item falls under the jurisdiction of the U.S. Department of Commerce and is not listed on the CCL, it is designated as EAR99. The majority of commercial products are designated EAR99 and generally will not require a license to be exported or reexported.
  • However, if you plan to export an EAR99 item to an embargoed or sanctioned country, to a party of concern, or in support of a prohibited end-use, you may be required to obtain a license."

Conformément au principe de la clause attrape tout, cette liste n'est pas exhaustive, mais donne toutefois des moyens juridiques aux organismes de contrôle américains d'interdire plus facilement des exportations de produits ou d'équipements susceptibles d'être détournés à des fins terroristes et de les sanctionner a posteriori.

Par exemple, le nitrate d'ammonium et les engrais à base de nitrate d'ammonium relèvent de l'article ECCN n° 1C997 de la CCL américaine car on sait qu'ils sont utilisables pour fabriquer des bombes artisanales au moyen d'explosifs de type ANFO (explosifs de carrière) remplis dans des appareils de cuisson ménagers (cocottes minute) ou dans des bouteilles de gaz vides ; comme cela s'est produit en Corse, en Irlande du Nord, en Espagne, en Norvège, au marathon de boston, au Moyen orient… etc.

En revanche, compte tenu de risques d'attentats similaires, et connaissant les dangers du nitrate d'ammonium pour engrais et explosifs de carrières (dont des tonnes ont explosé accidentellement dans l'usine AZF de Toulouse), la « clause attrape-tout » ne permettrait pas à la France d'interdire une exportations de nitrate d'ammonium (ou d'engrais riche en nitrate d'ammonium) vers certaines destinations sans que ses services n'aient été informés d'un doute sur cette vente à l'étranger. De plus, cette disposition non explicite ne lui donnerait pas le moyen juridique de sanctionner a posteriori,  en référence à la réglementation des biens à double usage. une exportation illicite de ce produit qui aurait été utilisé pour commettre un attentat à l'étranger.

On retrouve ainsi un vide juridique équivalent à celui de l'époque où des entreprises françaises ont fourni impunément des biens servant à fabriquer des armes chimiques au Moyen Orient. La France a été durement frappée par le terrorisme le soir du 13 novembre 2015.  Depuis les attentats du 11 septembre 2001 à New York,  les USA sont plus vigilants que nous sur leurs exportations de produits sensibles en ajoutant une liste de biens "EAR99" aux listes internationales.

D'ailleurs, des sanctions américaines s'appliquent dans le monde entier en cas de violation de l'Export Administration Regulation (EAR), c'est à dire si le Bureau of Industry and Security (BIS) a connaissance d'exportations ou d'actes de négoce sans licence US, concernant des biens d'origine américaine soumis à contrôle. Ces sanctions sont très sévères si ces infractions sont commises par des filiales de groupes américains à l'extérieur des USA, ou si celles-ci  font l'objet d'opérations financières en dollars réalisées à partir de banques américaines. Toute turpitude de ce genre, commise aux USA ou ailleurs dans le monde, fait l'objet de l'inscription de la personne ou de l'entreprise concernée sur une liste noire l'empêchant de soumissionner aux appels d'offre et l'interdisant d'acheter des biens américains, ce qui lui crée une mauvaise réputation pour ses affaires commerciales. Cela peut aussi aboutir à une plainte devant la justice américaine entraînant des sanctions financières ou pénales ; ou à une dénonciation par voie diplomatique dans le pays concerné, en vue de poursuites judiciaires de la part des autorités localesen application des réglementations nationales en vigueur concernant les biens à double usage ou soumis à embargo .

 

La corrélation des biens à double usage avec la nomenclature douanière

Le contrôle sur le terrain effectué par les contrôleurs des douanes au moyen de leur système informatique repose sur le code de classement des marchandises dans le tarif intégré communautaire à huit chiffres (TARIC) dont les deux derniers complètent le code de la nomenclature combinée du tarif douanier commun. La table de corrélation entre les codes de la nomenclature combinée et les articles  de la liste des biens à double usage a été mise à jour en juillet 2014 par la Commision européenne pour l'intégration des codes BDU dans le TARIC. Elle beaucoup plus exhaustive que celles des années 2006 et 2012, celle ci ne comporte plus les erreurs de classement qui conduisaient au blocage par les douanes européennes de beaucoup de marchandises libres à l'exportation. Ce système n'est toutefois pas très fiable dans la mesure où la table de corrélation des codes BDU avec ceux de la nomenclature combinée, qui comporte 6800 lignes au lieu de 4200 en 2012, car chacune d'entre elle couvre des marchandises qui ne présentent aucun caractère startégique, ce qui risque d'accroître encore plus les risques d'entraves aux esportations

L'administration des douanes a utilisé cette liste de corrélation de l'Union européenne pour instaurer un système d'information au moyen de codes document, de dispositions tarifaires particulières et de codes additionnels nationaux (CANA permettant aux opérateurs indiquer dans leurs déclarations si les matériels relèvent ou non de la réglementation des BDU, ou s'ils font l'objet de mesures restrictives à l'exportation. Ce système permet théoriquement aux services de douane de contrôler les produits de hautes technologies susceptibles d'être soumis aux contrôles à l'exportation.

La télé-procédure DELTA (Dédouanement En Ligne par Traitement Automatisé) permet d'accomplir les formalités déclaratives douanières en ligne. Lors de l'établissement de la déclaration d'exportation, l'opérateur doit indiquer en case 44 le code approprié :

  • X002 (code document) pour les biens à double usage visés à l’annexe I du règlement communautaire ou soumis à la clause attrape-tout (Nota : depuis le 1er janvier 2015, ce code remplace le CANA R408) ;
  • Y 901 (disposition tarifaire particulière) pour les biens ne présentant pas les caractéristiques d'un bien à double usage repris à l'annexe I du règlement communautaire ;
  • R 409 (CANA) pour les hélicoptères civils et leurs pièces essentielles à destination des pays sous sanctions, soumis à des mesures nationales de contrôle ;
  • R 410 (CANA) pour les gaz lacrymogènes et agents anti-émeutes, soumis à des mesures nationales de contrôle ;
  • R 412 (CANA) Pour mémoire, ce CANA concernait jusqu'au 31 janvier 2015 les moyens d'interception des télécommunications mobiles ou de surveillance de l'internet. Depuis, ces marchandises doivent être reprises sous le code X002.
  • R 499 (CANA) si les marchandises sont libres de toute obligation relative aux réglementations applicables aux marchandises stratégiques c’est-à-dire si le matériel n’est ni soumis à la réglementation nationale sur les biens à double usage (cf page 7 et CANA repris ci-dessus), ni à celle des matériels de guerre, ni à celle des produits explosifs.

Dans l'hypothèse où la marchandise est soumise à une mesure de contrôle nationale de biens à double usage, l'opérateur doit également indiquer dans la déclaration d'exportation en case 44 le code document correspondant à l'autorisation utilisée. Il s'agit du code 2410 pour toutes les licences associées aux CANA R 409 et R 410.

C'est ainsi que des centaines par an de "dossiers hors licence" de biens n'ayant aucun caractère stratégique sont traités par le service des biens à double usage, soit par suite de blocages intempestifs par les bureaux de douane, soit par crainte de ce désagrément de la part des industriels si la position tarifaire d'un bien libre à l'exportation présente un CANA se référant à un alinéa de la liste des BDU ou des biens soumis à des mesures restrictives.

Pour éviter ces inconvénients, il faudrait que la Commission européenne crée deux subdivisions dans toutes les sous-positions de la nomenclature combinée susceptibles de contenir des biens stratégiques : l'une qui intégre les libellés des biens à double usage ou soumis à restrictions vers certaines destinations, et l'autre qui correspond aux biens libres à l'exportation. Il faudrait en outre qu'elle communique les caractéristiques des biens réellement soumis à contrôle dans les notes explicatives de la nomenclature combinée (NC).

Les sous-positions NC reprenant les libellés d'alinéas des biens à double usage auraient alors une portée légale en application de la note générale n° 6 d'interprétation de la nomenclature combinée reproduite ci-dessous.

 "A. Règles générales pour l'interprétation de la nomenclature combinée

    Le classement des marchandises dans la nomenclature combinée est effectué conformément aux principes ci-après :

    ..................................................................................................................................................................................

      6. Le classement des marchandises dans les sous-positions d'une même position est déterminé légalement d'après les termes de ces sous-positions et des notes de sous-positions ainsi que, mutatis mutandis, d'après les règles ci-dessus, étant entendu que ne peuvent être comparées que les sous-positions de même niveau. Aux fins de cette règle, les notes de sections et de chapitres sont également applicables sauf dispositions contraires." 

Cette intégration des produits stratégiques dans la nomenclature combinée permettrait une meilleure information des opérateurs sur les produits stratégiques, d'autant que l'indication des codes des sous-positions SH6 du Système harmonisé de désignation et codification des marchandises deviendra obligatoire, avant les déclarations, dans les messages de sécurité ICS et ECS, en 2016, dès la mise en oeuvre du Code de l'Union. 

L'organisation de l'Etat en matière de contrôle des biens à double usage

Depuis la première réforme de l'ex-SGDN en 1995, puis de celle de la transformation de l'ex-SGDN en SGDSN dépendant à la fois du Premier Ministre et du Président de la république, et enfin de la création de la Commission interministérielle des biens à double usage, cette instance interministérielle n'a plus aucun rôle de coordination de l'action ministérielle dans ce domaine.

Suite à la lettre de mission du Premier ministre du 21 juin 2013, un rapport d’orientation sur le rapprochement des dispositifs de contrôle des transferts des technologies civiles et militaires sensibles a été rendu par la Cour des Comptes en janvier 2014. Ce rapport part du constat que le système français est complexe et rigide, et propose l’institution d’une Autorité interministérielle. Selon le rapport, en raison de la diminution du budget consacré à la défense, les entreprises se tournent d’avantage vers la production de biens à double usage. De ce fait, ll considère qu'il faut également améliorer la coordination et le pilotage général des procédures de contrôle des transferts sensibles placé au niveau interministériel, absent aujourd’hui dans le contrôle des exportations français. Selon la Cour des Comptes, la création d’une Autorité placée auprès du Premier ministre, dont les moyens pourraient être gérés par le SGDSN apparaitrait comme une alternative efficace pour répondre à ces problèmes. "L’autorité assurerait la responsabilité de la définition, de l’orientation, et du suivi de la politique applicable en la matière. Elle serait chargée de l’évaluation permanente du système de contrôle pour proposer des évolutions du cadre réglementaire ou de l’organisation. Elle assurerait le pilotage des divers dispositifs administratifs intervenant en ces domaines". Elle chapeauterait donc toutes les structures actuelles, sans pour autant les remplacer dans le rôle d’instruction des dossiers et jouerait le rôle d’une interface directe avec le gouvernement. Elle assurerait une meilleure répartition des dossiers de demande d’autorisation de transferts entre toutes les institutions ainsi qu’une meilleure coopération (entre le SBDU et le SGDSN) pour les dossiers relevant d’une moindre difficulté. Les cas les plus sensibles seraient en revanche arbitrés par l’Autorité elle-même après consultation d’une ou deux commissions interministérielles. L’autorité aurait en outre le pouvoir de soumettre à autorisation au gouvernement les cas qui nécessitent un choix politique. Selon le rapport, "avec cette organisation, le traitement des dossiers les plus simples pourrait être fluidifié, donc simplifié et plus rapide, tandis que les dossiers appelant les arbitrages pourraient être traité à haut niveau dans de meilleurs délais".

Le propositions de la Cour des comptes ont fait l'objet d'une opposition de la part des ministères concernés, notamment de la part du Ministère des affaires étrangères, dont le ministe Laurent Fabius est une personnalité politique importante qui ne tient certainement pas à ce que ses services perdent la prérogative de la présidence de la Commission interministérielle des biens à double usage, alors que le problème n'est pas seulement d'ordre diplomatique.

Les services concernés

Le service des biens à double usage (SBDU)

La délivrance des licences relevait initialement du Service des Titres du Commerce Extérieur (SETICE), dépendant des douanes. Depuis la création du Service des Biens à Double Usage par un arrêté du 18 mars 2010, c’est la Direction Générale des Entreprises (ex-DGCIS depuis le 16 septembre 2014) qui a la charge de cette mission. On a donc assisté à un transfert de compétences de la Douane vers la Direction Générale des Entreprises. Ce transfert s’explique, par le manque d’ingénieurs au sein des services douaniers afin de classifier les produits concernés. Il a donc permis un recentrage des missions douanières et de soulager les effectifs réduits du laboratoire des douanes, le Service Commun des Laboratoires (SCL). Ainsi, au moment de s’intéresser à la première étape du contrôle, l’attribution des licences, il apparaît déjà que la Douane est dans une dynamique de recentrage de ses missions dans le cadre du contrôle des biens à double usage. Depuis 2010 c’est le SBDU qui est l’interlocuteur premier des entreprises et le premier acteur du contrôle. Son directeur dispose de 18 agents dont 7 ingénieurs (contre 3 à 4 antérieurement au SETICE). C’est près de la moitié des agents travaillant à ce contrôle sur l’ensemble du territoire. Le rôle du SBDU réside dans l’examen des demandes de licences. Il vérifie que les biens concernés sont en effet des biens à double usage, que le pays de destination final n’est pas concerné par des restrictions, que l’utilisateur final est de confiance et que la licence concernée répond au couple produit-pays-utilisateur qui lui correspond. On ne reviendra pas ici sur les différents types de licences mais c’est le SBDU et ses équipes d’ingénieurs et d’administrateurs qui sont les garants de ce travail de mise en conformité des entreprises avec les règlements communautaires et les mesures adoptées au niveau national. Le SBDU est toutefois secondé par les services des différents ministères présents à la Commission Interministérielle sur les Biens à Double Usage. Par exemple, la Direction Générale de l’Armement (DGA), qui reçoit les demandes d’autorisations d’exportation pour les armes conventionnelles, va rediriger les industriels dont les marchandises sont plutôt susceptibles d’être des biens à double usage.

La Commission Interministérielle des Biens à Double Usage (CIBDU)

La CIBDU a été créée par le décret n° 2010-294 du 18 mars 2010 portant création d'une commission interministérielle des biens à double usage. En vertu de ce décret, sa présidence est assurée par un représentant du Ministère des Affaires Etrangères (article 4), le directeur adjoint des affaires stratégiques. De plus, son ordre du jour est défini par le Ministère et ses réunions ont lieu au Quai d’Orsay. Toutefois, son secrétariat est assuré par le SBDU et la commission regroupe des représentants de nombreux services et ministères, dont la Défense, les Douanes, le Commissariat à l’énergie atomique, le commerce extérieur ou l’industrie. Au total ce sont une douzaine de représentants de différents ministères et services qui se regroupent dans cette commission. Le rôle de cette commission, qui se réunit mensuellement, est d’étudier les dossiers les plus sensibles traités par le SBDU (20 à 25% des dossiers) ou reçus par les différents ministères. Elle rend ensuite un avis sur la soumission d'un bien à autorisation d'exportation. De plus, c’est elle qui statue sur l’entrée d’un bien dans le régime de contrôle par le biais de la clause « attrape-tout ». Chaque ministère exprime sa position sur le bien en question et un consensus est recherché pour arrêter une position nationale sur le bien concerné. Toutefois, les lignes défendues par chaque Ministère ne sont pas nécessairement convergentes, ains le SBDU défend prioritairement les intérêts des industriels, tandis que le représentant du, Ministère de la Défense est chargé de s’intéresser aux risques éventuels de retrouver du matériel exporté depuis la France en face des troupes françaises sur des terrains d’opérations et de prendre en compte les impératifs commerciaux des industriels. L’intérêt de cette commission réside dans cette réunion de services aux sensibilités propres afin de déterminer la ligne la plus impartiale possible et le consensus est généralement facilement atteint. Ainsi, la CIBDU est l’organe national de référence pour arrêter une position sur les dossiers les plus sensibles. Elle joue un rôle politique, puisque c’est à son niveau que sont déterminés les licences générales nationales ou le champ de la clause « attrape-tout » qui sont, comme on l’a vu en première partie, au service d’intérêts spécifiquement nationaux. Ainsi, en cas de véritable blocage sur un dossier c’est bien le niveau politique qui tranche avec une intervention du Premier Ministre. Les enjeux concernés restent toutefois assez insensibles aux changements de majorité. En effet, la lutte contre la prolifération est un enjeu a-partisan et la Commission est donc un service assez imperméable aux alternances. Par ailleurs, le fait que le Ministère des Affaires Etrangères ait souhaité en assurer la présidence témoigne du rôle diplomatique que la France entend faire jouer à ce contrôle. Ainsi, son rôle a été relativement central au moment de la définition des sanctions contre la Russie et la Commission a été le théâtre de discussions plus intenses et partagées que d’accoutumée. Il semble par ailleurs important de rappeler que le ministre, Monsieur Laurent Fabius, a fixé la diplomatie économique en priorité de son mandat, en témoigne l’ajout du Développement International au nom du Ministère. Dès lors, le contrôle des exportations est plus que jamais au cœur des préoccupations du Ministère qui entend assumer cette présidence de manière active. La composition de cette commission et les intérêts qui y sont représentés témoignent doublement de la dimension plurielle de ce contrôle et de la nécessaire transversalité de sa mise en œuvre. Ainsi, la Douane, bien que seule chargée du contrôle effectif des exportations, ne peut en assurer seule tous les impératifs. Toutefois, son rôle reste crucial.

Les services douaniers

La direction générale

Il existe à la Direction Générale des Douanes et des Droits Indirects (DGDDI) un service dédié au contrôle des exportations : la section prohibitions au bureau E2 de la sous-direction E du Commerce International. Ce service est chargé de la délivrance des autorisations d’exportations pour de nombreux biens sensibles (armes, produits explosifs etc.), mais depuis 2010 il n’est plus en charge des biens à double usage. Seul un de ses onze agents est en charge du suivi réglementaire sur la question. Toutefois, le rôle de cette administration reste important puisque la douane est un des interlocuteurs privilégiés du secteur industriel et commercial.

Les bureaux de douane

Le rôle premier des Douanes reste le contrôle des flux physiques de marchandises. Le premier contrôle est le contrôle ex-ante, pendant le dédouanement, c'est le plus important car le but premier de la douane est d'empêcher les marchandises sensibles de quitter le territoire si elles ne respectent pas la réglementation.

L'objectif des douanes est de se focaliser sur les marchandises qui n'ont pas de licence. Or seules 1% des marchandises font l'objet d'un contrôle documentaire, soit d'après un plan de contrôle établi par la direction générale, soit à l'initiative du contrôleur des douanes. Concrètement, la douane contrôle la validité des licences, la nature des marchandises, la quantité déclarée en volume et en valeur. Elle procède à un contrôle plus poussé si la déclaration est fausse ou si elle estime que la marchandise est susceptible de contrôle.  Le bureau de douane dispose de tout pouvoir pour interroger l'entreprise sur la nature de la marchandise et sa destinationn finale, et éventuellement déclencher un contrôle physique des marchandises. Au besoin, il saisit la section spécialisée en biens à double usage du service commun des laboratoires (douanes et répression des fraudes) à qui il transmet la facture, la liste de colisage et, en cas de contrôle physique, la documentation saisie dans l'une des caisses, ainsi quet des photographies ou un échantillon de la marchandise l

Les services d'enquêtes

Dans le cadre des contrôles a posteriori, les services régionaux d'enquête (SRE) dépendant des directions régionales ont la possibilité de faire des enquêtes sur les exportations avec un effet rétroactif de trois ans, mais c'est surtout la Direction Nationale des Renseignements et Enquêtes Douanières (DNRED), assistée de la Direction Générale de la Sécurité Extérieure (DGSE), de la délégation générale pour l'armement (DGA) et du service des biens à double usage qui réalise les plus grandes enquêtes en matière de biens à double usage. La douane judiciaire (SNDJ) peut aussi constater des infractions relevant de l'article L 706-167 du code de procédure pénale portant sur des affaires d'espionnage technologique ou de transferts illicites dans le cadre de la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive. Lorsqu'il existe un doute sur une opération (sur le destinataire, le couple pays-produit ou l'opérateur lui-même), l'initiative de l'enquête dépend des douanes, de la commission interministérielle ou encore des renseignements (DGSE, DRM, DNRED etc.). Toutefois c’est bien la Douane qui est prioritairement chargée de ces enquêtes car elle dispose de prérogatives exorbitantes de droit commun qui découlent du code des douanes. L'article 65 confère un droit de communication et de saisie des documents, l'article 63 ter, la visite des locaux professionnels et la saisie sur simple information du procureur, ce qui permet une souplesse d'action importante. Enfin l'article 64 permet la visite domiciliaire sur ordonnance du juge des libertés.

La Direction Générale de la Sécurité intérieure (DGSI)

La DGSI intègre sa mission de lutte contre les armes de destruction massive dans le cadre de la protection du patrimoine économique et déclare dans son site internet :

"Placée au rang de priorité nationale par les autorités gouvernementales, la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive s’intègre également par essence à la protection économique. Elle vise à prévenir et neutraliser les activités de pays proliférants sur le territoire national, en particulier l’acquisition de biens à double usage ou de connaissances, savoir-faire ou technologies, utiles à leur programme d’arme de destruction massive.

Cette action s’appuie là aussi sur un important travail de sensibilisation des acteurs industriels et scientifiques français mais comporte également un volet répressif."

Ce point de vue de la part d'un service de renseignement qui, officiellement, agit seulement pour la "protection économique" du pays, est assez surprenant car la liste des biens à double usage n'est constituée que d'éléments pour fabriquer des armes nucléaires, chimiques, biologiques et leurs vecteurs ; et non des biens essentiels à l'activité économique française

La Direction Générale de la Sécurité extérieure (DGSE)

La DGSE est plus claire sur l'intérêt de la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive car elle indique dans son site internet : "L 'action de renseignement intervient tout au long du cycle de la prolifération : en amont (anticipation et détection des programmes par l'analyse d'indices variés), pendant la crise et dans la période de l'après-crise. En parallèle, La DGSE assure un suivi des réseaux de prolifération pouvant être au contact de mouvements terroristes. La conjonction potentielle entre terrorisme et armes de destruction massive représente une menace immédiate contre la sécurité de la France et de ses alliés. Dans ce cas précis, le recueil du renseignement et l'action d'entrave nécessitent une capacité de réaction très rapide, en fonction du niveau de la menace."

La Direction Générale du Trésor

La France fait partie du Groupe d’action financière (GAFI) qui est un organisme intergouvernemental créé en 1989 par les Ministres de ses états membres et dont le secrétariat est établi à Paris. Les objectifs du GAFI sont l’élaboration des normes et la promotion de l’efficace application de mesures législatives, réglementaires et opérationnelles en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et les autres menaces liées pour l’intégrité du système financier international.  Le Groupe d’action financière est donc un organisme d’élaboration des politiques qui s’efforce de susciter la volonté politique nécessaire pour effectuer les réformes législatives et réglementaires dans ces domaines.

Le GAFI a élaboré une série de Recommandations reconnues comme étant la norme internationale en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la prolifération des armes de destruction massives.  Elles constituent le fondement d’une réponse coordonnée à ces menaces pour l’intégrité du système financier et contribuent à l’harmonisation des règles au niveau mondial.  Publiées en 1990, les Recommandations du GAFI ont été révisées en 1996, 2001, 2003 et plus récemment en 2012 afin d’assurer qu’elles restent d’actualité et pertinentes.  Elles ont vocation à être appliquées par tous les pays du monde.

Parmi les recommandations du GAFI de 2013 en matière des anctions financières, celle qui concerne la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive figure au paragraphe C, alinéa 7 reproduit ci-dessous :

   7. Sanctions financières ciblées liées à la prolifération

Les pays devraient mettre en œuvre des sanctions financières ciblées conformément aux résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies relatives à la prévention, la répression et l’interruption de la prolifération des armes de destruction massive et de son financement. Ces résolutions obligent les pays à geler sans délai les fonds et autres biens de, et à s’assurer qu’aucun fonds ou autre bien ne soit mis, directement ou indirectement, à la disposition ou au profit de toute personne ou entité désignée par le ou sous l’autorité du Conseil de sécurité des Nations Unies au titre du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies.

En application de cette recommandation, la Direction générale du Trésor du Ministèere de l'Economie et des Finances  est chargée du blocage financier des exportations suspectes en matière d'esportation de biens à double usage. Cette administration indique, dans son site internet :

"Il appartient à celui qui prend la responsabilité d’exporter de connaître l’utilisation potentielle de ses biens et de savoir les qualifier

 ....

En tenant compte de la législation particulière en matière de biens à double usage

Il est toujours obligatoire de respecter la législation nationale relative à l’exportation de biens à double usage, qu’il y ait ou qu’il n’y ait pas de sanctions internationales. Certains Règlements (UE) peuvent de surcroit durcir les conditions d’exportation des biens à double usage. Dans ces conditions, nous recommandons de prendre connaissance de la législation en matière d’exportation de biens à double usage et de vous renseigner auprès de Direction générale des entreprises (DGE, anciennement DGCIS)  Ministère de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique Service des biens à double usage (SDBU)."

Ainsi le rôle de la Direction Générale du Trésor réside dans le contrôle des flux financiers issus des pays tiers pour payement des exportations françaises. La DGT est ainsi compétente pour procéder au gel des transactions financières. En vertu de l’article L.562-2 du code monétaire et financier, le ministre chargé de l’économie, et par extension la DGT, peut en effet

" ... décider le gel d’une partie des fonds, instruments financiers et ressources économiques […] qui appartiennent à des personnes physiques ou morales, organismes ou entités qui ont commis […] des actes sanctionnés ou prohibés par [des résolutions adoptées dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies ou des actes pris en application de l'article 15 du traité sur l'Union européenne]"

Ainsi, au-delà des sanctions pénales déjà évoquées dans la première partie de ce travail, les pouvoirs publics français peuvent empêcher le payement d’une transaction déjà effectuée et sanctionnée a posteriori. Le bureau des investissements, de la lutte contre la criminalité financière et des sanctions de la DGT est le service responsable de la mise en œuvre de ces sanctions. Les fonds ne sont toutefois pas confisqués par la DGT mais simplement « bloqués ». L’opérateur français, ou situé sur le sol français, sanctionné est donc simplement dans l’incapacité d’accéder aux capitaux versés en contrepartie des exportations visées. Les conséquences économiques pour une entreprise sont toutefois importantes en raison des trous de trésorerie majeurs qui en découlent.

En cas de doute, les fonds versés en acompte ou en paiement ne sont pas confisqués mais bloqués par les banques par ordre de la direction générale du Trésor, ce qui présente quand même un grand danger pour les entreprises qui ne connaissent pas bien la règlementation et qui peuvent ainsi perdre des marchés en n'honorant pas leurs contrats ou se retrouver dans une situation financière dificile en n'étant pas rémunéré de leurs vente. La situation est très pénible de la part des entreprises si les administrations concernées s'acharnent à empêcher le départ d'un produit, d'un matériel ou d'un équipement libre à l'exportation par peur de laisser passer du matériel statégique ou en attente d'une décision éventuelle d'application de clause attrape-tout qui peut prendre plusieurs mois.

C’est un aspect du contrôle souvent oublié des opérateurs qui peut engendrer des oublis de formalités administratives et provoquer le gel excessif de certaines transactions. Ainsi, à travers l’action de ces quatre services spécifiques, il apparaît assez clairement que c’est un maillage administratif complexe et composé de nombreux acteurs qui est en charge de la mise en œuvre de cette politique. Comme dans tout dispositif de ce type, la complexité est parfois pointée du doigt pour sa potentielle inefficacité et les inconvénients bureaucratiques et administratifs qu’elle peut engendrer. C’est ce bilan que tente de dresser le «rapport d’orientation sur le rapprochement des dispositifs de contrôle des transferts des technologies civiles et militaires sensibles » de janvier 2014 établi par la Cour des comptes, dit « rapport Hespel » du nom du président de la mission.

Résumé du passé et perspectives

Situation antérieure

En résumé du tour d'horizon historique sur la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive, on peut dire que la prise de conscience d'un espionnage technologique visant à produire des armes nucléaires a commencé dès les années 50 lorsque l'ex-URSS a procédé des essais d'une arme nucléaire copiée sur celle de Nagasaki, puis des essais d'armes thermonucléaires superpuissantes obtenues à nouveau à partir des transferts clandestins du savoir-faire américain, pourtant classé ultra secrêt. Pour lutter contre ce pillage technologique désastreux de la part de cette nouvelle grande puissance nucléaire et compte tenu de l'existence de la "guerre froide" commencée dès la première crise de Berlin (de juin 1948 à mai 1949), les USA, la France, l'Italie, le Royaume Uni, les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg ont créé en 1950 un comité chargé de contrôler ou d'interdire les exportations vers les pays sous contrôle soviétique, des biens et technologies à usage civil susceptibles d'un usage militair ; c'est à dire pour empêcher les "pays de l'est" d'acquérir une supériorité stratégique contre les Etats Unis d'Amérique et les pays européens. C'est ainsi que ces sept pays ont fondé un Comité de coordination pour les échanges multilatéraux (COCOM) auquel se sont joints rapidement le Canada, le Danemark, l'Allemagne, le Japon, l'Australie, l'Espagne, la Grèce, l'Australie, le Portugal et la Turquie. Les travaux de l'ex-COCOM qui fut un comité "informel et secrêt" étaient tellement confidentiels que cet embargo contre les pays de l'ex-"bloc soviétique" est finalement devenu inopérant. Ce n'est qu'au cours des années 70 et 80 que les pays occidentaux se sont aperçus qu'avec le perfectionnement de la technologie des missiles V2 allemands de la deuxième guerre mondiale, l'ex-URSS avait réussi à se doter de missiles balistiques de longue portée et précis, et que beaucoup d'autres pays les avaient copiés pour produire des missiles SCUD. De même, les pays occidentaux se sont inquiétés des essais nucléaires réalisés par ce que l'on appelait à l'époque "les pays du tiers monde", et de l'utilisation d'armes chimiques produites au moyen des technologies et des équipements à usage civil disponibles dans le commerce international. Les états industrialisés se sont alors ressaisis en réactivant l'ex-COCOM, en créant les régimes multilatéraux de contrôle de la prolifération des armes de destruction massive et de leurs vecteurs : (NSG, MTCR et AG) et un invitant de nombreux pays à signer le traité de non prolifération des armes nucléaires (TNP). Malgré toutes ces précautions, il est apparu, à l'époque des progrès extraordinaires de la micro-électonique et de l'informatique, que les pillages technologiques ne faisaient que s'accentuer, non seulement au profit de l'ex-URSS mais aussi de beaucoup d'autres "états proliférants". Une courte pause de vigilance en matière de lutte contre la prolifération des armes de destruction massive est arrivée au début des années 90, après la chute du mur de Berlin et le disparition de l'ex-URSS Toutefois, l'Union européenne s'est saisie du problème en créant une règlementation directement applicable dans ses Etats membres, compte tenu des faiblesses juridiques en matière de contrôle des biens à double usage dans chacun des ces états, où les poursuites judiciaires contre les trafiquants furent largement contestées. La dislocation des moyens militaires de l'ex-URSS (y compris nucléaires) et l'attentat du 11 septembre 2001 à New York, suivi par des guerres et des actions de terrorisme au Moyen Orient, ont conduit les états industrialisés à accroître leur vigilance au cours des années 2000-2010 par la création de l'initiative de sécurité contre la prolifération (PSI) et la mise en oeuvre d'embargos contre plusieurs pays non démocratiques. Ils ont finalement renforcé les bases juridiques leurs règlementations à la suite de la résolution n° 1750 (2004) du Conseil de Sécurité des Nations Unies.

Situation actuelle et perspectives

En France, les moyens juridiques pour  lutter contre les trafics de biens à double usage et la prolifération des armes de destruction massive paraissent complet, d'autant que le règlement du conseil européen N° 428/2009 modifié prévoit une "clause attrape-tout" permettant d'interdire à l'exportation des marchandises ne figurant pas sur les listes de contrôle des biens à double usage ou soumis à restrictions vers certaines destinations. En fait, cette disposition peu conforme au droit français (qui doit être écrit) aboutit à des blocages intempestifs de la part du service des biens à double usage français (SBDU) lorsqu'une entreprise demande des renseignements sur un projet, ou de la part des contrôleurs des douanes qui ont des difficultés à interpréter les listes de biens visés, ou encore de la part de la direction générale du trésor du ministère de l'économie et des finances qui ordonne aux banques de bloquer les acomptes ou les paiements venant de l'étranger ( en cas de doute sur une opération) pendant des semaines d'attente de la réponse du SBDU.

De plus, l'intégration de renvois dans le tarif intégré communautaire (TARIC) des codes correspondant aux articles et alinéas des listes de biens à double usage, ou de biens soumis à restrictions à l'exportation vers certains pays, ne permet pas aux contrôleurs des douanes de savoir exactement ce qui est visé dans une sous-position de la nomenclature combinée du tarif douanier commun.

Les sanctions douanières et pénales sont sévères a posteriori en cas de découvertes de détournements de produits et technologies sensibles, mais il est difficile en pratique d'empêcher les exportations illicites avant leur départ, ou de s'opposer aux opérations clandestines de courtage et de transferts intangibles de technologies sans moyens efficaces de renseignement. En France, la coordination du contrôle des biens à double usage et des embargos revient au Ministère des affaires étrangères qui assure la présidence de la commission interministérielle des biens à double usage, mais le problème n'est pas seulement diplomatique. Comme l'a souligné le rapport d'orientation de la Cour des Comptes de janvier 2014, la coordination intermistérielle devrait être assurée au niveau des services du Premier Ministre, c'est à dire par le secrétariat général de la défense et de la sécurite nationale (SGDSN), comme avant la première réforme de ce service en 1996 (ex-SGDN) qui, d'aprés ses attributions définies par décret, était à l'époque chargé de la coordination du renseignement.

Il existe de plus en plus un risque de prolifération d'armes de destuction massive, non seulement vers des états non démocratiques, mais aussi au profit des grandes organisations terroristes actuelles qui ont pour objectif d'envahir l'Afrique noire et le moyen orient, et de détruire nos civilisations. La plus grande menace actuelle est la construction d'une arme nucléaire de plusieurs de tonnes au moyen de quelques dizaines de kilogrammmes de plutonium 239 récupérés après le démantèlement de l'armée soviétique ou détournée par des complicités internes dans les usines nucléaires. Cette bombe serait embarquée dans un conteneur maritime pour exploser en mer et causer un tsunami dévastateur, ou dans un camion qui stationnerait dans une grande ville pour la détruire.

 

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 Offre de service

 

 

Albert Castel, expert en produits industriels contrôlés par l'administration des douanes, propose aux industriels concernés par les BDU d'indiquer dans une fiche explicative, en ce qui concerne un produit industriel ou une technologie soumise au contrôle à l'exportation, à la fois :

  • le code BDU et le libellé de l'alinéa de la liste des BDU visant ce bien ; ou de l'une des listes de biens soumis à des mesures restrictives à l'exportation vers des destinations vers l'Iran, la Syrie, la Corée du Nord ... etc ;
  • le code et le libellé de la nomenclature combinée du bien en question ;
  • une explication détaillée sur la nature de la marchandise et sur ses usages civils, ou éventuellement militaires.

Si, au contraire, il s'avère que le bien en question ne présente aucun caractère statégique, ce consultant indépendant (expert en BDU) est en mesure de fournir à l'entreprise intéressée un rapport détaillé expliquant que la marchandise examinée est libre à l'exportation. De plus, si c'est le cas, il peut attester que cette marchandise n'est pas susceptible d'un usage malveillant permettant au ministère chargé de l'industrie d'interdire son exportation en application de l'alinéa 4(1) du règlement n° 428/2009 modifié (disposition dite "clause attrape-tout").

Aussi, pour une expertise de la part d'Albert Castel sur un bien présumé stratégique, merci de bien vouloir consulter son site internet http://www.technidouanes.com et le contacter par courriel à l'adresse : albert.castel@technidouanes.com, ou par téléphone ou SMS au : 00 33 (0) 6 60 63 05 07.

En tant que partenaire de la société de conseil AltaPrisma, Albert Castel assure des formations organisées par cette entreprise sur l'interprétation de la liste des biens à double usage et des listes de biens soumis à des mesures restrictives vers l'Iran, la Corée de Nord, la Syrie ...etc. Cet expert propose des études de cas pratiques de classement de marchandises diverses dans ces listes de biens soumis à contrôle ; et de classement de ces biens dans la nomenclature combinée du tarif douanier commun.

Pour les formations professionnelles portant sur les BDU et assurées par Albert Castel, merci de bien vouloir contacter ALTAPRISMA :  g.radu@altaprisma.com  Tel : 00 33 (0) 1 77 85 67 26.

 

 

Mise à jour : décembre 2015

 

 

© Albert Castel  Avril 2010 -  Reproduction interdite